10 de Agosto de 2009 00:00

 

Contratos atípicos de tipicidad social, como nuevo esquema del derecho contractual

Contratos atípicos de tipicidad social, como nuevo esquema del derecho contractual_8527

Contratos atípicos de tipicidad social, como nuevo esquema del derecho contractual_8527 / ABC Color

1. Introducción

La legislación clásica –de ascendencia justinianea– ha distinguido a los contratos para referirse a su “tipicidad”, hasta no hace mucho, en “nominados” e “innominados”: taxonomía que la teoría moderna ha ido sustituyendo por las que actualmente en virtud de su estructura subyacen como contrataciones “típicas” y “atípicas”, según estén o no (remisivamente) disciplinadas sus particularidades en el ordenamiento jurídico, habida cuenta que, como afirma Jorge Mosset Iturraspe, “en nuestros días no interesa tanto que los contratos tengan denominación o carezcan de ella, lo relevante es si están o no regulados por ley”.

En este sentido, el Código Civil brasileño (2003) encuéntrase alineado a la corriente que predica esta nueva fórmula preceptiva, cuando en su Art. 425 declara la licitud de aquello que las partes estipulen como contrato atípico, observando las normas generales; tendencia que igualmente puede evidenciarse en los anteproyectos de unificación civil y comercial en la Argentina de 1987 (Art. 1143), de la Cámara de Diputados de 1993 (Art. 1143), del Poder Ejecutivo de 1993 (Art. 855), y el de 1998 atribuido a Atilio Aníbal Alterini (Arts. 913 y 914).

El Código Civil paraguayo (1985), sin embargo, mantiene la categorización receptada de su fuente, el Código de Vélez Sarsfield (1889), al establecer –como regla hermenéutica– la aplicabilidad a los contratos innominados de las disposiciones relativas a los nominados que tuvieren más analogía con aquellos (Art. 670). Esta situación no contemplada por nuestro codificador, que ha puesto a trabajar a los teóricos en los países mencionados para su recepción, comienza a engendrar serias inquietudes en la doctrina judicial nacional cuando las partes, en el contexto del Art. 715 del Código Civil y de acuerdo con la autonomía de la voluntad (como fuente creadora de nuevos negocios) que les asiste, celebran vínculos que a causa de su atipicidad –léase que no se halla regulada positiva, integral ni sistemáticamente en legislación nacional– obligan al juzgador a una interpretación integradora o rectificadora de la modalidad contractual empleada, demostrando, en consecuencia, que es la práctica negocial, ante el incremento de presupuestos que el legislador no ha estimado debida y oportunamente en la tipificación legal de los contratos, la que construye la nueva formulación contractual dada en llamar “de tipicidad social”, es decir, una categoría de contratos atípicos que nacen por la costumbre de su celebración en un lugar determinado, de modo que existen tantas opciones de un contrato como tantas sean las conductas de las partes que vayan creándolo.

2. La tipicidad social como elemento de uniformación conceptual

I) Justificación. La doctrina italiana y la española, en atención a la debilidad del sistema que podía sobrevenir a consecuencia de la dinámica del tráfico comercial, construyen la tipicidad social, a fin de no solo uniformar conceptualmente el tratamiento del tema sino también de esclarecer sus características –analógicas combinables (atipicidad mixta) o autonómicas (atipicidad pura)– para que el legislador establezca un régimen legislativo recepticio e idóneo, como ha sucedido en nuestro país con los contratos de leasing financiero y mercantil (Ley Nº 1.295/1998), de maquiladora de exportación (Ley Nº 1.064/1997) o de negocios fiduciarios (Ley Nº 921/1996). En este orden de ideas, la verdadera tipicidad social, como afirma Jorge Mosset Iturraspe, está dada por el hecho de que determinados contratos existen primero, con caracteres particulares, en la realidad social de una época –conciencia social, económica o ética–, hasta que sean admitidos por el legislador a partir de un verdadero proceso de creación del derecho, que nos demuestra que la vida jurídica no se fosiliza en formas inmutables sino que, por el contrario, está en perenne movimiento y constante evolución (“Contratos”, pp. 74/5, Sta. Fe, 1998)”.

II) Clasificación. La literatura especializada clasifica a los contratos atípicos en el siguiente orden: a) Unión de contratos. Son supuestos en que las mismas partes celebran una pluralidad de contratos diferentes entre sí y con alguna vinculación funcional o temporal, que a su vez se subdividen en tres opciones: 1) unión externa sin dependencia: que opera cuando varios contratos típicos se concluyen al mismo tiempo y por ello se encuentran externamente vinculados, en un mismo instrumento, sin existir dependencia o subordinación de uno con respecto al otro. 2) unión de contratos con dependencia: que ocurre cuando existe una vinculación funcional entre los varios contratos (típicos) celebrados que genera dependencia unilateral de uno hacia el otro, vale decir que si el primer contrato queda sin efecto, por el motivo que fuere, también queda sin efecto el segundo. 3) unión de contratos alternativos: que opera cuando de dos contratos celebrados conjuntamente solo uno de ellos se ejecuta a elección de los contratantes. b) Contratos mixtos o complejos. Son supuestos en que las partes concuerdan en dar al negocio (ligamen negocial) el cariz de un contrato unitario, aunque sus elementos esenciales, a pesar de su conmixtión, están expresamente reglados, en todo o en parte, por disposiciones relativas a determinados contratos típicos; esto es, prácticamente, lo que ha ocurrido con nuestro leasing financiero y mercantil que agrupa elementos heterogéneos, como los de la compraventa, del arrendamiento y de la opción. Ahora, para definir la sede de aplicación de un contrato mixto o complejo, dada la propia complejidad (valga la redundancia) que presenta la correlación de figuras negociales diversas, existen tres hipótesis susceptibles de aplicación: 1ª) De la absorción: por la cual el contrato debe ser regulado íntegramente por las disposiciones correspondientes al tipo contractual en las que la prestación principal se describe o identifica; 2ª) De la combinación: por la cual aplican combinadamente las múltiples normas que reglamentan las prestaciones de los contratos celebrados; 3ª) De la extensión analógica: por la cual se aplican analógicamente (en forma excluyente) las normas relativas a los contratos típicos más afines a las obligaciones y la finalidad perseguida por las partes. Luis Moisset de Espanés, echando luz a la mentada dificultad de subsunción de la atipicidad en la contratación compleja, explica que: “El problema fundamental en materia de contratos atípicos es, frente a la ausencia de normas legales que lo regulen de manera específica, determinar las reglas a que deberá acudirse para interpretarlo. En efecto, así como para interpretar las consecuencias de un contrato típico debemos acudir a las normas imperativas que la legislación consagra, y luego a lo reglado por las partes, para finalmente en caso de que ellas nada hayan dicho a las normas supletorias que se contienen con relación a ese contrato dado, el jurista deberá seguir un orden semejante cuando trate de interpretar o integrar un contrato atípico. En el derecho comparado encontramos que se proponen diversos caminos o sistemas de interpretación, entre los cuales los principales son la doctrina de la absorción y la teoría de la combinación. En la doctrina argentina las variantes que se plantean tienen un punto de coincidencia, recurrir en último término a la analogía con las disposiciones que se encuentre en el contrato típico más cercano. El orden de prelación en la aplicación de las normas debería propiciar el siguiente orden de prioridad: 1º. La voluntad de las partes; 2º. Las normas generales de los contratos, y 3º. Las disposiciones correspondientes a contratos típicos afines” (“Los contratos atípicos en la doctrina y jurisprudencia argentinas”, pp. 3/4, México, 2004).

III) Enumeración. Sin ánimo de abarcar todos los posibles modelos al alcance de las personas físicas o jurídicas para reglar sus voluntades, citamos al autor encarnaceno Sergio Martiyniuk Barán, que aclara que la enumeración de todos los contratos innominados es por definición imposible, mencionando como ejemplos a los de: –garaje; –publicidad; –servicios fúnebres; –hospedaje; –caja de seguridad; –agencia; –concesión; –suministro; –prestación de servicios médicos; –remolque de automotor; –alojamiento de ancianos en institutos geriátricos; –“joint venture”; –“factoring”; –consultoría; –“franchising”; –informática; –de viaje y turismo (“Lecciones de contratos”, p. 42, Asunción, 2008). Carlos Alberto Ghersi continúa esta tentativa de inventario, mencionando como modelos de contratos modernos cuantos siguen: –hipercentros de consumo; –“merchandising”; –“putting out system”; –“just in time”; –distribución; –“underwriting”; –cajero automático; –espectáculo público; –estacionamiento; –peaje; –parquímetro; –“outsourcing” (“Contratos civiles y comerciales”, t. II, Bs. As., 1994).

3. Jurisprudencia nacional

Nuestros tribunales se han pronunciado por la admisión de la atipicidad contractual, sirviéndose del criterio según el cual el intérprete para su juzgamiento debe llevar a cabo globalmente la comparación, analogía o subsunción, esto es, comparar el contrato atípico cuestionado con la totalidad de las reglas de las figuras convencionales nominadas, para hallar la más próxima en su conjunto; y nunca buscando la subsunción aislada de dispositivos o cláusulas de un contrato atípico en institutos nominados o típicos, porque de hacer esto se destruiría la unidad intelectual y volitiva con que los contratantes establecieron su convención particular (Cám. Nac. de Com., Sala D, fallo del 31/V/1990, Bs. As.).

Sumario I. “El contrato a término, cuyos certificados cuentan con fechas de emisiones y vencimientos distintos es ‘atípico’ en nuestro derecho, y se halla autorizado y reglamentado por Resolución del Banco Central del Paraguay, como una operación bancaria más” (Ac. y Sent. Nº 41/1998, Trib. de Apel. Civ. y Com., Segunda Sala, de Asunción).

Sumario II. “El contrato de arrendamiento es un contrato ‘atípico innominado’ cuando no reúne las características de la locación respecto al precio, que debe ser en dinero –Art. 803, Código Civil–, en el caso de que se canjee por cosa mueble, y cuando no puede ser asimilado a una sociedad, en razón de que el Art. 961 –Inc. c)– declara nula toda sociedad en la cual uno de los socios se encuentre liberado de contribuir en las pérdidas (Trib. de Apel. Civ. y Com., Primera Sala, de Asunción, LLP, 1999-975).

Sumario III. “En el caso el robo del vehículo es un hecho reconocido por ambas partes, sólo resta determinar las responsabilidades del demandado –éstas emergentes del contrato que consistía en el alquiler de un espacio dentro de un predio del demandado para que la actora estacione su vehículo–, que por las características estamos en presencia de un contrato ‘atípico o innominado’ que algunos autores han denominado contrato de garaje” (Ac. y Sent. Nº 28/2001, Trib. de Apel. Civ. y Com., Segunda Sala, de Asunción).

e-mail: pettithoracio_78@yahoo.com

Próxima entrega: “El nuevo ropaje del

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