Experto afirma que Tigo no puede devolver espectro

La firma Tigo lanzó la propuesta de dividir el espectro en partes iguales para que todas las telefónicas tengan el servicio en esta frecuencia. Personal no está de acuerdo y plantea seguir el ejemplo de Colombia, donde la empresa dominante del mercado no participó de la licitación. A continuación la entrevista al respecto.

–Entendemos que viene siguiendo las discusiones regulatorias relacionadas a la licitación de la banda de 1700 MHz para la prestación de servicios de 4G LTE. ¿Qué es lo que se discute?

–Estoy siguiendo las discusiones y realicé algunos informes al respecto. Lo que se discute básicamente es el modelo de subasta, sus condiciones y el impacto que esto podría tener en el mercado. Actualmente, hay cuatro operadores móviles, dos de ellos (Tigo y Vox, a través de Copaco) ya tienen espectro para el servicio de 4G o LTE, y los otros dos (Personal y Claro), no.

–La discusión, entonces, está centrada en cómo resolver la distribución si hay más interesados que espectro disponible en la banda de 1700 MHz.

–Las posiciones de las operadoras han sido ampliamente difundidas en los medios. Tigo quiere participar de la licitación, y Personal manifiesta que si Tigo ya tiene espectro para LTE, debería utilizar el espectro asignado; la decisión la tiene la Conatel. Días pasados, el presidente del regulador manifestó que, con la participación abierta a todos los operadores, uno de ellos podría quedarse sin espectro. Eso generaría un problema de competencia.

–¿El problema, entonces, es de competencia?

–En el mercado es notorio que hay un competidor que tiene una participación de mercado muy superior a la de los otros. Por la modalidad licitatoria prevista en el Plan Nacional de Telecomunicaciones para la adjudicación del espectro (subasta a la alza), si no se condiciona el acceso de los operadores del mercado, es natural que el operador dominante y de mayor poder económico sea el que esté en mejor posición de ofrecer el pago de mayores valores a los del resto, pues la cantidad de usuarios que tiene le permite una economía de gran escala, una mejor estructura de costos y un mayor flujo de caja que le permita realizar inversiones más altas para asegurar las mejores franjas de espectro, el mayor ancho de banda posible y, por ende, consolidar su posición de dominio.

–Personal planteó directamente la exclusión de Tigo de la licitación de 1700 porque dice que ya tiene espectro en 2600 y puede prestar el servicio de 4G en esa banda. A su criterio, ¿podría eventualmente la Conatel excluir a un operador de la subasta?

–El espectro electromagnético es un bien del dominio público del Estado, y su administración, conforme a la Ley 642/95, De Telecomunicaciones, está delegada en la Conatel. La Constitución Nacional también garantiza el acceso al aprovechamiento del espectro en igualdad de oportunidades, y en este sentido Copaco/Vox y Tigo ya tienen espectro para la prestación del servicio 4G, siendo razonable que el espectro remanente para la prestación del mismo servicio sea distribuido entre los demás operadores que aún no lo tienen; con ello se garantizaría la igualdad de acceso.

Conatel tiene en vigencia un documento que se llama Plan Nacional de Telecomunicaciones, es un documento quinquenal previsto en la Ley 642/95. En ese documento estableció que los recursos radioeléctricos en disputa son de manifiesta e indiscutible escasez y evidente importancia estratégica para el desarrollo del mercado y la competencia efectiva, lo que deja entrever que mal podría la Conatel admitir a Copaco o a Tigo en la pugna por los bloques disponibles en la banda 1700 MHz, puesto que se estaría autorizando una trasgresión al acceso equitativo a las frecuencias y a su uso eficiente, concentrándose impropiamente espectro en los mismos proveedores.

La determinación de un sistema para la asignación de las bandas de las frecuencias en disputa es una facultad delegada a la Conatel por el artículo 16, inc. “e”, de la Ley Nº 642/95, en tanto que se le atribuyó la función de “Regular y fiscalizar las condiciones de elegibilidad para las concesiones y el otorgamiento y cesión de las licencias y autorizaciones”, que debe ser ejercida conforme a las directrices constitucionales acerca de recursos radioeléctricos, es decir, libre mercado y competencia, esquema dentro del cual no sería posible volver a favorecer a Tigo o a Copaco con la posibilidad de acceder al aprovechamiento de otra porción más del espectro electromagnético sobre el que ya disponen, para el mismo objeto, por encima de otros competidores que no gozan de dicha opción (Art. 30, CN), pues ello se traduciría en una desigualdad de oportunidades en la partición de los bienes de dominio público del Estado (Art. 47, CN) y en una desigualdad para el ejercicio de la actividad económica que desarrollan las demás operadoras en el mercado de las telecomunicaciones.

–Tigo planteó devolver el espectro asignado en 2600 a cambio de que Conatel le permita participar en la subasta de 1700 MHz. ¿Es esto posible?

–Para la Conatel, el fundamento y la razón de ser de la distribución y asignación de espectro no deberían ser otra más que el desarrollo del servicio en la búsqueda de lograr un mejoramiento en la oferta existente en el mercado, y, en definitiva, la satisfacción de los usuarios finales. No pueden considerarse separadamente los derechos de las obligaciones de los licenciatarios, aspecto determinante para entender los alcances de este tipo de actos administrativos. La devolución del espectro por parte de Tigo quedaría equiparada a una renuncia, en cuanto voluntaria declinación del interesado, a través de una manifestación expresa de voluntad, de los derechos que el acto administrativo le ha acordado. Resulta indiscutible que existen ciertos actos de administración que atribuyen derechos a los particulares sobre los cuales sí sería aceptable la formulación de renuncias incondicionadas; sin embargo, va de suyo que solo puede renunciarse a aquellos actos que se otorgan en beneficio o interés exclusivo del individuo, creándole derechos. En contrapartida, los actos que crean obligaciones no deben ser renunciables, muy a pesar de la atribución que se confiere en la última parte del inciso “c” del artículo 71 de la Ley de Telecomunicaciones.

–¿Pero puede renunciar, o no?

–La licencia que se le confirió a Tigo, asignándosele el bloque para desarrollar el servicio en el espectro de 2600 MHz, constituye un acto unilateral cuyo contenido principal, desde la óptica de la Conatel, es imponer una obligación, aunque esta implique, a su vez, conferir un derecho a la explotación del servicio. La Resolución Nº 1605/2011 del Directorio de la Conatel, con la cual se establecieron los requisitos para la renuncia de derecho de licencia otorgados, reconoce que de ninguna manera la renuncia a una licencia podría liberar al renunciante del cumplimiento de todas las obligaciones generadas durante la vigencia del derecho otorgado, hasta el momento de la renuncia inclusive, en función a lo cual se dispuso, para su validez, una serie de requerimientos formales, reconociéndose a la Conatel la facultad de imponer a la licenciataria renunciante la obligación de continuar con la prestación del servicio, en el marco de lo establecido en el artículo 71, último párrafo, de la Ley N° 642/95, “De Telecomunicaciones”, y en el artículo 26, numeral V, del Decreto N° 14135/96.

Dicho esto, a mi criterio, Conatel no podría más que desestimar un eventual pedido de Tigo de devolución o renuncia del espectro, por improcedente e inoportuno.