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- Introducción
El Tratado de Itaipú, sus Anexos y el acuerdo entre gobiernos por intercambio de la Nota Reversal Nº 7/73 del 26 de abril de 1973, que hace referencia a la distribución de los cargos de directores y directores adjuntos, son los principales instrumentos jurídicos, viciados de nulidad, que permitieron la cesión gratuita de la energía paraguaya y el sometimiento de Itaipú al Brasil. Sus propiciadores, tratando de justificar la abdicación, empleaban frecuentemente como excusa las cuestiones de seguridad nacional.
- Datos complementarios
En la nota anterior del domingo pasado no se mencionó sobre la inconstitucional autorización que otorgaba el Tratado a la margen izquierda para intervenir en territorio nacional “…especialmente (en) aquellas (cuestiones) que tengan relación con aspectos: de policía y seguridad (Artículo XVIII. g)”. Con esta disposición la seguridad de la entidad binacional dependía del Estado brasileño.
Por otro lado, la margen derecha, como copropietaria de Itaipú, estaba obligada a proveer “El monto necesario para la compensación…” por la energía cedida a la otra margen (Anexo “C” III.8). En otras palabras, Paraguay debía compensarse a sí mismo, a través de Itaipú, por ¡ceder su energía al otro socio!
Pese a todas estas calamidades, que comprometían gravemente la soberanía nacional, el Congreso Nacional, por Ley Nº 389 del 17 de julio de 1973, aprobó en mayoría el Tratado rubricado en Brasilia el 26 de abril de 1973. Las voces disidentes fueron acalladas por la aplanadora oficialista. Una de dos: o se desconocía lo que se aprobaba o era tanta la obsecuencia.
- Violación de las normas internacionales
Con respecto a las normas internacionales conculcadas en el Tratado de Itaipú el funcionario de la binacional abogado Marcos A. Estigarribia, en su obra “El Tratado de la Itaipú Binacional, el gran despojo a la soberanía paraguaya” (no publicado para no ser despedido), trae como ejemplos, que demuestran la transgresión, las resoluciones 1803, del 14 de diciembre de 1962, y 3281, del 12 de diciembre de 1974, de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
- De la soberanía de los pueblos
Resolución 1803 de 1962:
La Asamblea General declara lo siguiente:
1- El derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales debe ejercerse en el interés del desarrollo nacional y del bienestar del pueblo del respectivo Estado.
2- La explotación, el desarrollo y la disposición de tales recursos, así como la importancia de capital extranjero para efectuarlos, deberán conformarse a las reglas y condiciones que esos pueblos y naciones libremente consideren necesarios y deseables para autorizar, limitar o prohibir dichas actividades.
3- En los casos en que se otorgue la autorización, el capital introducido y sus incrementos se regirán por ella, por la ley nacional vigente y por el derecho internacional. Las utilidades que se obtengan deberán ser compartidas, en la proporción que convengan libremente en cada caso, entre los inversionistas y el Estado que recibe la inversión, cuidando de no restringir por ningún motivo la soberanía de tal Estado sobre sus riquezas y recursos naturales.
4- La nacionalización, la expropiación o la requisición deberán fundarse en razones o motivos de utilidad pública, de seguridad o de interés nacional, los cuales se reconocen como superiores al mero interés particular o privado, tanto nacional como extranjero. En este caso se pagará al dueño la indemnización correspondiente, con arreglos a las normas en vigor en el Estado que adopte estas medidas en el ejercicio de su soberanía y en conformidad con el derecho internacional. En cualquier caso en que la cuestión de la indemnización dé origen a un litigio, que debe agotarse, por acuerdo entre Estados soberanos y otras partes interesadas, el litigio podrá dirimirse por arbitraje o arreglo judicial internacional.
5- El ejercicio libre y provechoso de la soberanía de los pueblos y las naciones sobre sus recursos naturales debe fomentarse mediante el mutuo respeto entre los Estados basado en su igualdad soberana.
6- La cooperación internacional en el desarrollo económico de los países en vías de desarrollo, ya sea que consista en inversiones de capitales públicos o privados, intercambio de bienes y servicios, asistencia técnica o intercambio de informaciones científicas, será de tal naturaleza que favorezca los intereses del desarrollo nacional independiente de esos países y se basará en el respeto de su soberanía sobre sus recursos naturales.
7- La violación de los derechos soberanos de los pueblos y naciones sobre sus riquezas y recursos naturales es contraria al espíritu y a los principios de la carta de las Naciones Unidas y entorpece el desarrollo de la cooperación internacional y la preservación de la paz.
8- Los acuerdos sobre las inversiones extranjeras libremente concertados por Estados soberanos o entre ellos deberán aplicarse de buena fe; los Estados y las organizaciones internacionales deberán respetar estricta y escrupulosamente la soberanía de los pueblos con la carta de principios contenidos en la presente resolución.
Comentarios
- Como consecuencia de la mala fe, desviando el objeto y fin del acuerdo, la margen izquierda, al apropiarse del excedente energético por una irrisoria compensación y no por el precio justo pactado, hace tabla rasa “del derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales”. La soberanía sobre los recursos naturales es imprescindible para el desarrollo y el bienestar de la gente;
- Los préstamos usurarios fuera de las normas deseables no son compatibles con el desarrollo propuesto; de igual manera, las utilidades económicas desproporcionadas, que solo favorecen a una de las partes (margen izquierda), se dan a cambio de la severa restricción de la libre disponibilidad de las riquezas naturales de la otra parte;
- La igualdad soberana, corroborada en documentos suscritos entre ambas naciones, definidos y garantizados en documentos internacionales, no es obedecida por la otra parte (margen izquierda);
- La inversión de capitales, que debiera favorecer a las partes, nunca consideró la soberanía paraguaya sobre sus riquezas y recursos naturales. Es más, esta quedó enajenada, empeñada, hipotecada.
- Contrariando el espíritu y los principios de la Carta de las Naciones Unidas, el Tratado de Itaipú viola los derechos soberanos de los pueblos y de las naciones sobre sus riquezas y recursos naturales. Y, como consecuencia de la mala fe, los acuerdos concertados entre Estados soberanos no son cumplidos.
- Carta de derechos y deberes económicos de los Estados
Resolución 3281 de 1974
Capítulo II
Artículo 1
Todos los Estados tienen el derecho soberano e inalienable de elegir sus sistemas económicos, así como su sistema político, social, cultural, de acuerdo con la voluntad de su pueblo, sin injerencia, coacción ni amenaza externa de ninguna clase.
Artículo 2
1- Todo Estado tiene y ejerce libremente su soberanía plena y permanente, incluso posesión, uso y disposición, sobre toda su riqueza, recursos naturales y actividades económicas.
2- Todo Estado tiene derecho de:
- Reglamentar y ejercer autoridad sobre las inversiones extranjeras dentro de su jurisdicción nacional, con arreglo a sus leyes y reglamentos y de conformidad con sus objetivos y prioridades nacionales. Ningún Estado será obligado a otorgar un tratamiento preferencial a la inversión extranjera.
- Nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros, en cuyo caso el Estado que adopte esas medidas deberá pagar una compensación apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado considere pertinentes. En cualquier caso en que la cuestión de la compensación sea motivo de controversia, esta será resuelta conforme a la ley nacional del Estado que nacionaliza y por sus tribunales, a menos que todos los Estados interesados acuerden libre y mutuamente que se recurra a otros medios pacíficos sobre la base de la igualdad soberana de los Estados y de acuerdo con el principio de libre elección de los medios.
Reflexión
Aunque los derechos económicos garantizan al Estado la posesión y la disposición de su riqueza, según el abogado Marcos Estigarribia “… el Tratado otorga el título de propietario del 50% de la energía al Paraguay, pero no así su uso (posesión) y disposición…”. “El Tratado impide al Paraguay usar o disponer la energía que quiera y en el momento que necesite y cantidad que precise utilizar”.
Sigue señalando que “…la utilización de la energía está limitado por un cronograma de uso… dicho cronograma considero una verdadera barbarie, un verdadero despojo a la soberanía…”, se lamenta Estigarribia.
Con respecto a la disposición de propia energía se pregunta:
¿”Acaso el Paraguay toma las decisiones más convenientes sobre el 50% de la energía que le corresponde?”. “¿Acaso la ANDE dispone a qué precio cederá la energía no utilizada…?”.
Cuando la energía eléctrica paraguaya (como bien extranjero) es transferida por la Eletrobrás a las empresas brasileñas, es evidente que el Estado brasileño no paga una “compensación apropiada” a la otra parte, según los términos del Capítulo II, Artículo 2.2 anteriormente mencionado.
- La Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados
El Derecho de los Tratados fue suscrito en Viena el 23 de mayo de 1969 y entró en vigencia el 27 de enero de 1980.
- El Tratado de Itaipú de 1973 y el esquema jurídico del fraude
Para el jurista Eduardo De Gásperi en el caso Itaipú se usan de mala fe “las cláusulas del contexto para defraudar el objeto y el fin del Tratado, que es la división de la energía en partes iguales”.
Según su propio preámbulo, el objeto del Tratado es “la división en partes iguales, entre los dos países, de la energía eléctrica eventualmente producida por los desniveles del río Paraná…”. No obstante, es a partir del Artículo XIII cuando se inicia el desvío de dicho objeto, señala De Gásperi.
1) Desvíos iniciales
En efecto, en el Artículo XIII se reconoce el derecho de adquisición de la energía no utilizada por el otro y en el Anexo C II.I se determina que la división será “de la potencia instalada en la central hidroeléctrica”. Cuando una de las partes decida no utilizar parte de la energía de la potencia que le corresponde, Itaipú quedará autorizado “a ceder a otras entidades la parte que así se vuelve disponible, tanto de potencia como de energía (II.5)”.
Aplicando estas cláusulas del contexto del Tratado “durante más de 25 años sucesivos, aproximadamente el 95% de la parte que le correspondía al Paraguay” devoró el Brasil, explicó De Gásperi.
Más adelante reflexionó: “¿Qué más irracional, absurdo, oscuro puede haber que 25 años después de operar a pleno una represa, construida por dos naciones condóminos de un río limítrofe, deba una de ellas recibir el 5% de la energía cuando el objeto del contrato es dividirla por partes iguales, o sea 50% para cada parte?”.
Como ejemplo trajo a colación que de la producción de Itaipú del año 2007 de 90.322.800 MWh de electricidad solo 7.570.300 MWh, la 1/6 parte de sus 45.161.400 MWh, se aplicó en el Paraguay. El resto, 37.591.700 MWh, fue derivado al Brasil “por un precio ridículamente injusto”. En ese año la margen izquierda aprovechó 82.752.500 MWh de la producción de la usina.
Añadimos algunos datos más al aportado por el profesional del derecho de ilustre memoria:
En el año 2009, como compensación por 38.272.000 MWh de electricidad obligado a ceder, el Paraguay recibió US$ 108,9 millones, una media de US$ 2,8 el MWh (ABC Color 22 de mayo de 2011). Por esa misma cantidad de energía vendida en el mercado brasileño a US$ 80 el MWh, el valor de venta ascendería a unos US$ 3.061,7 millones. Una abismal diferencia entre el valor de la compensación recibida por Paraguay y el valor de la energía vendida al mercado brasileño. En realidad, un descomunal e injustificable robo.
De Gásperi invoca el Artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que anula todo tratado que esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. La norma imperativa violada en este caso es “la buena fe” (Art. 31) que impone “el respeto irreductible sin trampas del objeto y fin del Tratado, o sea la división de energía producida en partes iguales…”.
También el jurista calificó como absurdo e irracional “…el 50% para cada parte previsto en el objeto principal, soportado jurídicamente por la buena fe, y el resultado de la aplicación en los años transcurridos de las cláusulas de contexto del objeto del Tratado”.
Siguió diciendo que como el objeto del Tratado no está determinado en la Convención de Viena, “tradicionalmente, se recurre al preámbulo, como lo es el Acta de Foz de Yguazú (1966) que claramente señala cuál es el límite del derecho de ambas partes en la represa a construirse, o a una cláusula general al comienzo del Tratado como lo son los considerandos y las cláusulas I y III del Tratado, contribuyen al fin de establecer el objeto o fin principal del acuerdo”.
2) Otros desvíos y el esquema jurídico del fraude en la explicación de De Gásperi
Los otros desvíos del objeto y fin del Tratado, apoyados en el contexto, son:
El Artículo XV, parágrafo 2º: “La Itaipú incluirá, en su costo de servicio, el monto necesario para el pago de utilidades”;
El Anexo “C”, IV.1: “El ingreso anual derivado de los contratos de prestación de los servicios de electricidad deberá ser igual, cada año, al costo del servicio establecido en este Anexo”;
El Artículo XIX: “La jurisdicción competente para la Itaipú, con relación a las personas físicas o jurídicas domiciliadas o con sede en el Paraguay o en el Brasil, será, respectivamente, la de Asunción y la de Brasilia. A tal efecto, cada Alta Parte Contratante aplicará su propia legislación, teniendo en cuenta las disposiciones del presente Tratado y sus Anexos”.
El balance, según el IV.1. (Ingreso anual=costo de servicio), no debe reflejar utilidades “como cualquier otro negocio estructurado como sociedad” y deja sin efecto el parágrafo 2º del Artículo XV.
En cuanto a la venta de energía, incluyendo la paraguaya, no participa el Paraguay.
El fraude se consuma con la venta de la energía de Itaipú a la Eletrobrás, jurisdicción brasileña y ley brasileña, y con la venta a la ANDE, jurisdicción paraguaya (Art. XIX).
La energía vendida por la Eletrobrás –a las empresas indicadas por ella, o sea la producción efectiva de Itaipú dentro del sistema eléctrico brasileño– excluye al Paraguay que no puede intervenir en territorio brasileño. La venta a la Argentina a precios superiores de la energía de Itaipú a través del convertidor Garabí, fuera de territorio paraguayo, se inscribe en este contexto.
Una sociedad simple, reflexiona el jurista, que ingrese todas las ventas de la binacional a consumidores brasileños y paraguayos, deducidos los gastos reales destinados a obtener la utilidad distribuida por partes iguales, hubiese sido mejor que el Tratado de Itaipú. Las utilidades insertas en el parágrafo 2º del Artículo XV, después traicionado, hubiera funcionado como intención original.
“He aquí el esquema jurídico del fraude por medio de cláusulas de contexto ajenas a la buena fe y al objeto y fin principal del tratado”, lo que causa la nulidad del Tratado de Itaipú de acuerdo al Artículo 53 de la Convención de Viena, concordante con los Artículos 31 y 32 del mismo cuerpo legal, concluye magistralmente el abogado Gustavo de Gásperi.
Monto
La margen derecha, como copropietaria de Itaipú, estaba obligada a proveer “el monto necesario para la compensación…” por la energía cedida.
Utilidad
La nacionalización, la expropiación o la requisición deberán fundarse en razones o motivos de utilidad pública, de seguridad o de interés nacional.
Iguales
El objeto del Tratado es “la división en partes iguales”, entre los dos países, de la energía eléctrica eventualmente producida por los desniveles del río.
Balance
El balance, según el IV.1., no debe reflejar utilidades “como cualquier otro negocio estructurado” y deja sin efecto el parágrafo 2º del Artículo XV.