Nulidad del Tratado, única salida

Con ese fin, los responsables de la firma invitaron como conferencista al abogado Gustavo De Gásperi (+), quien dedicó los últimos años de su vida a investigar el flanco jurídico de los que los brasileños llamaron “la obra del Siglo XX”, un flanco muchas veces ignorado en beneficio de sus componentes político/diplomáticos o técnicos con preferencia.

“¡Es jurídico!” exclamaba en 2014, sobre los escarceos previos a las tratativas que en mayo de 2017 se cristalizaron en el “Acta Cartes/Macri” sobre Yacyretá, criticado e inclusive rechazado por importantes sectores de nuestro país, pero aceptado y aprobado por una escasa mayoría colorada y liberal procolorada de la anterior Cámara de Senadores, de la actual Cámara de Diputados, así como por el ocupante de turno de Mburuvicha Róga.

“Aquellos que afirman que el tema de la revisión del Anexo C es político, están implícitamente sugiriendo que la vía política puede brindar el Paraguay una solución por vía de ‘acuerdos’ -diplomáticos o no-, lo cual no es posible porque solo mediante la aplicación del Art 71 de la Convención de Viena puede el Paraguay arrancar tal resultado mediante pronunciamiento judicial de la Corte Internacional de Justicia”, advertía.

Cambiando lo que deba cambiarse y actualizando lo que deba actualizarse, en Itaipú la afirmación del jurista compatriota tiene una relevancia parecida. Veamos los argumentos con los que la apuntaló en su conferencia de setiembre de 2011. Se destaca, por sobre todo, la intención didáctica del conferencista.

Paraguay y Brasil, dueños de un pozo

“A fin de entrar en materia y con el objeto de tratar de simplificar la comprensión de lo que sucede, imaginemos que Paraguay y Brasil son dueños de un pozo ...”, la comparación se ajusta al propósito que apuntábamos antes, que todos comprendamos qué es realmente Itaipú y, lo principal, cómo se la aprovecha.

La comparación apenas comienza. El pozo, según De Gásperi, tiene “... mucha agua” y nuestro país y Brasil, los propietarios, “... deciden hacer un negocio de venta de cubitos de hielo”, aclara que no se determinó “... con absoluta certeza dónde ni quién de ambos administraría el dinero”.

El relato prosigue “... y se fijan como objeto del acuerdo, contrato o Tratado: el aprovechamiento en partes iguales entre los dos países o, dicho de otra forma, ‘en igualdad de condiciones’, porque el agua del pozo les pertenece ‘en condominio”.

... “Pero ambos -añade- saben que para fabricar cubitos de hielo tienen que comprar una heladera y varias cubeteras o recipientes de aluminio o plástico, que se usan normalmente en los hogares, que en conjunto cuestan mucho dinero. Para entendernos, digamos que necesitan comprar 10 cubeteras divididas en 10 compartimientos para fabricar 100 cubitos por vez y venderlos (sin especificar dónde)”.

“Paraguay y Brasil se comprometen a dividir los cubos de hielo en partes iguales y al definir el compromiso u objeto principal no dicen dónde venderán los cubos, porque ambas naciones saben que Paraguay no tiene mercado para colocarlos, pero Brasil tiene un enorme territorio y una gran población que asegura el negocio para ambos contratantes”.

La comparación aún está incompleta, “además, deben pagar a los socios o altas partes contratantes la energía eléctrica necesaria para la congelación del agua del pozo y los sueldos de los repartidores, más el flete en el extenso mercado. Ambos países saben que el Paraguay no tiene dinero para comprar la heladera y que Brasil lo tiene en grandes cantidades, así como mucho crédito para tomar prestado el dinero necesario”.

“La heladera y las cubeteras cuestan mil dólares. A sabiendas de tales limitaciones, Brasil y Paraguay deciden llevar adelante el proyecto y determinan que cada día con su noche pueden fabricar diez veces cien cubitos de hielo, o sea 1.000 cubitos”.

... “Pero, a pesar de que en el contrato escrito que celebraron y en un acta previa que llamaron preámbulo habían convenido dividir en partes iguales los cubos de hielo fabricados, en cláusulas posteriores a las primeras que definieron el objeto y fin del contrato, se insertaron artículos que en la Convención de Viena se denominan de “contexto” de las cláusulas del Tratado”, prosigue.

“El Art. 31 de la Convención de Viena establece: “Regla General de Interpretación. Un Tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del Tratado, en el contexto de estos y teniendo en cuento su objeto y fin”.

La versión castellana de este artículo de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados le fue insuficiente a De Gásperi, razón por la cual incluyó su texto en inglés, francés y alemán: “En el texto inglés de la Convención, a diferencia de la traducción española, se dice … “a la luz de su objeto y propósito” (in the light of its object and purpose). En el texto francés se dice: a la lumiere de son objet et de son but. El texto en idioma alemán expresa. . . “im lichte seines zieler und zweckes auszulegen”.

“La diferencia entre los textos en los idiomas oficiales del Convenio de Viena y su traducción española es fundamental, porque “tener en cuenta” (en castellano) es una mera referencia, pero decir “a la luz” impregna las cláusulas de contexto con la luz del objeto y fin del Tratado, siendo por ello imposible apartarlas o desviarlas, como ocurre en el caso de Itaipú, en que de mala fe se usan las cláusulas de contexto para defraudar el objeto y fin del Tratado, que es la división de la energía en partes iguales”.

Los desvíos

Luego de subrayar hasta estas sutilidades de la traducción, el jurista irrumpe en el terreno en el que el público asistente esperaba: los desvíos del en el propio tratado de sus objeto y propósito.

“1º) Llamaron Itaipú al contrato que forma un ente con el mismo nombre para llevar adelante el negocio, pero en las cláusulas posteriores a las iniciales, desde la número XIII, se inicia la desviación del objeto y el despliegue de la mala fe que presidió la conducta de país dominante durante los años transcurridos entre 1986 y 2011”.

De Gásperi no titubeó en transcribir las cláusulas que confirman sus temores, por ejemplo: “Dice la parte pertinente de la citada cláusula: ‘la energía producida por el aprovechamiento hidroeléctrico a que se refiere el artículo I será dividida en partes iguales, siendo reconocido a cada uno de ellos (sin citar el nombre de Brasil) el derecho de adquisición en la forma establecida en el articulo XIV por ANDE y Eletrobras, las cuales también podrán hacerlo por intermedio de las entidades paraguayas o brasileñas que indiquen) de la energía que no sea utilizada por el otro país para su propio consumo”.

Incluyó asimismo el parágrafo único del Art. XIII: “Las altas partes contratantes se comprometen a adquirir, conjunta o separadamente en la forma que acordaren, el total de la potencia instalada”.

La tarea de transcripción de párrafos, clásulas, numerales, obviamente, en esta suerte de diseccionamiento del Tratado, no fue ta simple: “Más adelante, en el Anexo C, el Tratado estipula: “II. I La división en partes iguales de la energía establecida en el Art. XIII del Tratado será efectuada por medio de la división de la potencia instalada en la central hidroeléctrica.

II. 5. Cuando una entidad decida no utilizar parte de la potencia contratada o parte de la energía correspondiente a la misma, dentro del límite fijado podrá autorizar a la Itaipú a ceder a las otras entidades la parte que así se vuelve disponible, tanto de potencia como de energía”.

“Desvía, burla, defrauda derechos del Paraguay”

Las conclusiones se desploman, una tras otra sobre la imagen idílica de Itaipú que muchos, hasta hoy, pretenden dibujar en la conciencia de los paraguayos: “2º) Mediante la aplicación de tales cláusulas, el Tratado desvía, burla, defrauda derechos del Paraguay, consagrados en una norma imperativa de derecho internacional público y determina la nulidad del Tratado a fin de que la buena fe prevenga, evite una excesiva interpretación literal del contexto (Mark E. Villiger, Commentary of the Viena Convention on the Law of Treatis, p. 426)”.

Aclara el jurista compatriota que “esto no ocurre en el caso concreto que nos ocupa, porque en el Tratado de Itaipú los brasileños usaron, aplicaron las cláusulas de contexto del Tratado para convertirlas en una dentellada que devoró durante más de 25 años sucesivos (hoy deberíamos decir durante 35 años) ... el 95% de la parte que correspondía al Paraguay. El mismo autor citado, Mark E. Villiger, en el comentario al Art. 32 de la Convención (p. 446 y sgtes), confirma la antecedente interpretación del Art. 31, ya transcripto mediante los denominados “medios complementarios de interpretación” y hace imposible la eventual interpretación del contexto en perjuicio o menoscabo del objeto y fin del Tratado, cuando por efecto de tal indebida interpretación se: a) deje ambiguo u oscuro el significado del Tratado y b) cuando conduzca a un resultado manifiestamente absurdo e irrazonable”.

¿Y el objeto del Tratado?

“¿Qué más irracional, absurdo, oscuro puede haber que 25 años después de operar a pleno una represa (35 años después, 2019), construida por dos naciones condóminas de un río limítrofe, deba una de ellas recibir el 5% (en el presente, inclusive algunas instituciones oficiales, se animan a hablar del 6,9%) de la energía cuando el objeto del contrato es dividirla por partes iguales, o sea 50% para cada parte?, pregunta De Gásperi, con una intención claramente didáctica.

Si regresamos, por un instante, a nuestro ejemplo anterior, mientras Paraguay, entre 1986 y el 2011, recibió 450. 000 cubos de hielo, el Brasil recibió 9.000.000 de cubos”.

Ocho años después de que este trabajo fuera expuesto a la consideración pública por su autor, podríamos actualizar sus datos. Entre 1984 y abril de 2019, Itaipú registra una producción acumulada de 2.637.456 GWh (1 GWh = 1000 MWh). De esta cantidad, nuestro país, dueño del 50% según el Art. XIII, aprovechó 181.984,46 GWh (6,9%) y Brasil 2.832.928,03 (93,1%).

Adicionemos otra información, en este caso la aportada por el Dr. Miguel Carter, especialista paraguayo/nortemericano en recientes conferencias en Asunción: entre 1985 y 2018, el Paraguay recibió en concepto de compensación por cesión de energía US$ 4,3 mil millones. Añadía Cartes que si nuestro país colocaba esa cantidad de energía eléctrico, inclusive con los precios del mercado mayorista, hubiera recibido US$ 36,9 mil millones.

“Un precio ridículamente injusto”

Añadía De Gásperi que “el precio pagado por el Brasil al Paraguay en concepto de cesión de su energía no utilizada fue siempre “ridículamente injusto, como lo reconoció explícitamente la señora Gleissi Hoffman en la discusión parlamentaria que tuvo lugar en Brasil para aprobar la promesa del ex presidente Lula del Brasil al Paraguay, como consecuencia del acuerdo del 25 de Julio del 2009”.

No es necesario reducir a dólares americanos el valor de lo recibido por uno y otro país para comprender que el Tratado es nulo por aplicación del Art 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, según el cual: ‘Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”´, agregaba.

De nuevo, la pregunta con propósitos pedagógicos: “¿Cuál es la norma imperativa de derecho internacional general que el Tratado en el contexto de su objeto viola? y la respuesta: “Es el primer párrafo del Art. 31 de la Convención, la buena fe, que impone el respeto irreductible, sin trampas del objeto y fin del Tratado, o sea la división de la energía producida en partes iguales, máxime cuando el resultado corroborado en los años de aplicación es ambiguo, oscuro, absurdo e irracional como es la pavorosa y ridícula diferencia entre el 50% para cada parte previsto en el objeto principal, soportado jurídicamente por la buena fe y el resultado de la aplicación en los años transcurridos de las cláusulas de contesto del objeto del Tratado”.

Reitera el jurista que la Convención de Viena “no establece específicamente cuál es el objeto de un Tratado. Al respecto comenta Villiger en la obra citada, p. 428 N. 13, que ‘tradicionalmente se recurre al preámbulo, como es el caso del Acta de Foz de Yguazú (año 1966), que claramente señala cuál es el límite del derecho de ambas partes en la represa a construirse, o una cláusula general al comienzo del Tratado” que, como lo son los considerandos y las cláusulas I y III del Tratado, contribuyen al fin de establecer el objeto o fin principal del acuerdo”, destacaba.

Cláusulas desviacionistas adicionales

Además de las cláusulas que puso en relieve el abogado, destacó también otras, “desviacionistas adicionales”. En el caso de Itaipú, “existen tres cláusulas más que forman parte del contexto desviacionista del Tratado respecto de su objeto principal: la primera y la segunda son: el segundo párrafo del Art XV, según el cual “la Itaipú incluirá, en su costo de servicio, el monto necesario para el pago de utilidades” y el párrafo IV. 1 del Anexo C, según el cual: “El ingreso anual, derivado de los contratos de prestación de los servicios de electricidad deberá ser igual cada año, al costo del servicio establecido en éste Anexo”, explicaba.

“De esta segunda redacción se infiere que en cada ejercicio contable, el balance no debe reflejar utilidades, o sea que la primera queda en la práctica sin efecto. Itaipú no debe tener utilidades que puedan resultar de los ingresos brutos y los gastos corrientes, como ocurre en cualquier negocio estructurado como sociedad”.

“La tercera cláusula desviacionista, si bien es indispensable para otros efectos, es el Art. XIX del Tratado, según la cual: “La jurisdicción competente para la Itaipú con relación a las personas físicas o jurídicas, domiciliadas o con sede en el Paraguay o en el Brasil, será respectivamente la de Asunción o la de Brasilia. A tal efecto cada Alta Parte... aplicará su propia legislación, teniendo en cuenta las disposiciones del presente Tratado y de sus Anexos”.

De la aplicación combinada de ésta cláusula con el párrafo 1º del Art. III, por el que se incorpora al Tratado, la personería operativa de Electrobrás y de la ANDE como una suerte de representantes de las Altas Partes Contratantes y el Art. XIV del Tratado, según el cual: “La adquisición de los servicios de electricidad de la Itaipú será realizada por la ANDE y por la Eletrobras, las cuales también podrán hacerlo por intermedio de las empresas paraguayas o brasileñas que indiquen” resulta que las ventas de energía, aún de la cedida por Paraguay, escapa a la participación paraguaya, de tal forma que el fraude al Paraguay se consuma mediante una doble acción en cada operación de venta: una primera acción es la venta de Itaipú (binacional) a Eletrobrás, de jurisdicción y ley aplicables brasileñas, y ANDE, de jurisdicción paraguaya, y otra segunda acción, que son las ventas de Electrobrás a las empresas por ella indicadas, como Furnas, y muchas otras intermediarias, por medio de las cuales se despliega la potencia originaria de Itaipú y su producción efectiva dentro del sistema eléctrico brasileño, con exclusión del Paraguay, que no puede objetar lo que ocurre dentro del territorio brasileño.

Las ventas de Itaipú a la Argentina y las conexiones de Garabí fuera del territorio paraguayo les garantiza precios muy, pero muy superiores a nuestros cálculos.

Es por esta razón que en mis escritos ... he sostenido la tesis de que si en lugar del Tratado los abogados hubieran concebido el acuerdo como una sociedad simple hubiera habido contablemente un ingreso bruto total integrado por todas las ventas a los consumidores de Paraguay y Brasil, del cual se hubieran deducido los gastos reales destinados a obtener la utilidad a distribuir por partes iguales.

La segunda parte de la cláusula XV del Tratado, que explícitamente prevé las eventuales utilidades del negocio, hubiera funcionado como era la intención original posteriormente traicionada”.

Miopes debido al chocolate y licores

El jurista se refiere a la conducta de los negociadores paraguayos con el siguiente sarcasmo: “He prometido no hablar de culpas y no imputar a nadie por la celebración del acuerdo y la aceptación por más de 25 años de su aplicación. El Brasil tuvo la inteligencia de mantener durante más de 25 años a disposición de los “invitados” a compartir el esfuerzo de administrar Itaipú una enorme torta, permanente y generosamente rociada de chocolate caliente derretido y abundantes licores que la ciencia de la óptica ha demostrado que disminuye la visión y sensibilidad humanas hasta prácticamente anularlas”.

Aquellos paraguayos que, de una u otra forma, desean renunciar a los derechos del Paraguay por los años transcurridos, aquellos que creen firmemente que ... (nos vemos obligados a actualizar el dato que entonces manejaba De Gásperi ... creen que es suficiente e inclusive justo la suma que nos pagó el Brasil durante 35 años por nuestro energía), ... no me queda sino rogarles quieran tomar en cuenta la magnitud de la renuncia”.

La ilusión del 2023

“Igualmente exhorto a quienes creen que podemos esperar a que llegue el 2023, previsto en el Anexo C como fecha de revisión del Tratado, que alguna ilusión o falsa creencia se ha arraigado en el ánimo de muchísimos compatriotas en el sentido de que, a partir de esa fecha, automáticamente, seremos dueños de nuestra mitad de la energía con garantía de su disponibilidad absoluta.

El año 2023 Brasil podrá aplicar la última cláusula (Revisión) del Anexo C y decir al Paraguay que deben mantenerse en la posición predominante actual por el “grado de amortización de la deuda contraída por la Itaipú para la construcción de la Itaipú”.

Advierte que “... la deuda seguirá enorme, porque ninguna previsión del Tratado garantiza que quedará cancelada automáticamente como muchos creen. Al parecer, durante muchos años, la contabilidad de Itaipú se llevó en Curitiba y nuestra Corte Suprema nos prohíbe dirigir inquisiciones o preguntas referentes a la vida del ente.

Es debido a las razones arriba expuestas, y en consideración al cambio de circunstancias que el Paraguay de hoy no tiene otra salida que provocar el pronunciamiento de un Tribunal Internacional competente”, concluía.

Seis denuncias insoslayables

Nulidad

La única alternativa válida de la política internacional del Paraguay es la búsqueda de la nulidad del Tratado de Itaipú.

Colapso

Los Tratados se encuentran en estado de colapso jurídico, como aviones que se han precipitado a tierra después de una catástrofe.

Mala fe

En las cláusulas posteriores (del Tratado), desde la número XIII, se inicia la desviación del objeto y el despliegue de la mala fe.

Desvío

El Tratado desvía, burla, defrauda los derechos del Paraguay, consagrados en una norma imperativa de derecho internacional público.

Injusto

El precio pagado... al Paraguay por cesión de su energía... fue siempre ridículamente injusto, así lo reconoció la señora Gleissi Hoffman.

Fraude

Con cláusulas de contexto, ajenas a la buena fe y al objeto y fin principal del Tratado, se hizo el fraude. La causa de nulidad del Tratado.

Mala fe

Llamaron Itaipú al contrato que forma un ente con el mismo nombre para llevar adelante el negocio, pero en las cláusulas posteriores a las iniciales, desde la número XIII, se inicia la desviación del objeto y el despliegue de la mala fe que presidió la conducta de país dominante entre los años 1986 y 2011.

Irracional

“¿Qué más irracional, absurdo, oscuro puede haber que 25 años después de operar a pleno una represa, construida por dos naciones condóminas de un río limítrofe, deba una de ellas recibir el 5% de la energía cuando el objeto del contrato es dividirla por partes iguales, o sea 50% para cada parte?”, se preguntaba De Gásperi.

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