La intervención de comunicaciones privadas (II)

LAS GRABACIONES CLANDESTINAS

Tal como se señala, la Constitución Nacional otorga una cobertura general a las comunicaciones privadas, que excluye el conocimiento de la existencia de la comunicación y de su contenido, es decir, garantiza la inmunidad del conocimiento general.

Salvo orden judicial en la persecución de hechos punibles relevantes o las grabaciones de unos de los interlocutores o la autorización para hacerlo a terceros particulares o autoridades públicas las grabaciones clandestinas realizadas por terceros se encuentran en principio inmersas dentro de la ilegalidad; sin embargo, los criterios de preponderancia, por los intereses prevalecientes, en determinados casos, permiten excluir de la ilegalidad las grabaciones realizadas por terceros sin conocimiento de los interlocutores de la comunicación.

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En ese orden, se tiene dos situaciones fácticas a considerar, que son:

a) Las grabaciones clandestinas realizadas por terceros, de las comunicaciones mantenidas por personas particulares, es decir, que no sean funcionarios públicos, en este caso, las grabaciones obtenidas carecen absolutamente de eficacia probatoria; y

b) Las grabaciones clandestinas realizadas por terceros de las comunicaciones mantenidas entre funcionarios públicos o de un particular con un funcionario público. En este caso, las grabaciones son plenamente válidas como prueba, contra del funcionario público y cualquier participe de esa comunicación.

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Esto es así, ya que salvo contadas excepciones la ley suprema, no consagra una primacía absoluta de un derecho fundamental sobre otros, sino que la primacía debe ser juzgada conforme al criterio de preponderancia.

En ese contexto, las grabaciones clandestinas excluidas de la ilegalidad son las realizadas de las comunicaciones de los funcionarios o empleados públicos, cuyo contenido se circunscribe al servicio público que desempeñan, y los vincula con la comisión de actos de deshonestidad o la comisión de hechos punibles.

El primer criterio de preponderancia que justifica la exclusión de la ilegalidad de tales grabaciones, debe ser juzgada de acuerdo a los sujetos intervinientes en la comunicación, pues, el derecho al secreto de las comunicaciones, como todo derecho fundamental, se refiere a la protección de los ciudadanos frente al Estado, y no viceversa, de modo que el efecto jurídico es diferente si el titular del derecho es un particular o un funcionario público cuya comunicación es intervenida clandestinamente. Por dicho motivo, la exclusión de la ilegalidad de esas grabaciones clandestinas, debe realizarse sopesando los derechos y garantías en pugna.

A ese efecto, corresponde sopesar si la garantía del secreto de la comunicación prima sobre otras garantías igualmente consagradas en la Constitución Nacional, que como señalamos, solo se podría dar mediante la consideración de los derechos constitucionales confrontados en el caso concreto, ya que en ese contexto, no es posible considerar solo la situación del imputado dentro del debido proceso legal, sino otorgar prioridad al interés jurídico preeminente o que merezca una protección superior, sobre la base de que la Constitución Nacional no consagra la primacía absoluta de un derecho fundamental sobre otros; de ahí que, determinar cuál es el interés que debe prevalecer en cada situación, no se puede realizar en general; más bien exige un ponderado examen en cada situación particular.

Ahora bien, para determinar la primacía de los derechos constitucionales confrontados necesariamente debe tenerse en cuenta la situación particular del afectado, es decir, la condición de funcionario o empleado público, definiendo el nivel de protección constitucional adecuada a ese contexto. Un individuo que decide buscar un puesto gubernamental debe aceptar ciertas consecuencias necesarias de esa participación en asuntos públicos, es decir, como servidor público subordinado al soberano (el Pueblo), asumiendo el compromiso, hasta el punto de un riguroso control público, ya que el interés de la sociedad no se encuentra limitado tan solo en que la conducta de sus servidores públicos se enmarquen dentro de la estricta legalidad de los deberes oficiales, sino que se extiende a todo lo que pueda vincularse a la aptitud del funcionario para el ejercicio de la función, incluso su vida privada con incidencia en la función pública. En ese contexto, es dable afirmar que los funcionarios públicos se han expuesto voluntariamente a un riesgo agravado de control ciudadano, que habilita a éste último a escrutar por cualquier medio la labor del servidor público en el ejercicio de sus funciones.

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