Protección del concebido no nacido

El curator era elegido de los que fueron dados como tutores al póstumo o de los parientes y afines, los sustitutos, los amigos del difunto y acreedores, sobre la base de la idoneidad y si se cuestionara a todos ellos se debía elegir un “hombre bueno”. (Dig. 37.9.23).

Modestino acertadamente señala que no se le puede nombrar tutor, pero sí un curador ventris que lo represente y cuide de los derechos que pudiera llegar a adquirir en su condición de hijo legítimo, ciudadano o de persona libre. No puede darse por los magistrados del pueblo romano tutor al que está en el vientre, pero puede dársele curador, porque en el Edicto se comprendió el nombramiento de curador. Modestino, (Diferencias, libro VII. Dig. 26.5.20).

El fin de nombrar a un curator ventris es también el de proteger al qui in utero est, pues es él quien debe asegurar que se respeten las modalidades del cumplimiento de las prestaciones alimenticias hasta el momento del nacimiento, proveer a los alimentos y otras necesidades de la madre y del hijo. Señala María Pía Baccari “la defensa del interés público, de la mujer y del concebido impone tal nombramiento”.

El curator ventris protegía no solo los bienes sino también la propia vida del concebido hasta el momento de su nacimiento, por lo que si fuera entendido que era solo una “cosa”, no tendría sentido la designación de un curador, de ahí que los estudiosos del Derecho Romano hablan de una paridad entre el concebido y el nacido a la luz de todas las disposiciones anteriormente citadas.

Todas estas citas y pasajes encontrados en las fuentes romanas apuntaban a la protección del derecho a la vida del nasciturus, puesto que la persona por nacer, aún sin todos los avances médicos de la actualidad, para Roma, no era considerada una persona “futura”, sino que ya existía en el vientre de la madre, razón por la cual crearon un conjunto normativo para la protección del más débil que sirvieron de escudo para la defensa del concebido en la sociedad romana. Y la pregunta que surge hoy, ¿cómo se encuentra nuestra normativa nacional para el resguardo del no nacido?

Al nasciturus se le reconoció el derecho a la vida, ubicándosele dentro de la familia con derecho a heredar y percibir alimentos, lo que presupone entonces que la jurisprudencia romana consideró al concebido con capacidad jurídica y esta es la solución recogida en el ordenamiento jurídico paraguayo a partir del art. 4 de la Constitución Nacional cuando dice: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Se garantiza su protección, en general, desde la concepción”. Y el Código Civil Paraguayo (Ley 1183/85) dispone en su art. 28 “La persona física tiene capacidad de derecho desde su concepción…”.

Resta saber entonces cómo esa protección desde la concepción funciona en el derecho paraguayo, en cuanto a la continuidad de vida, cuidado, alimentación, habitación, vestido, bienes y defensa del concebido no nacido.

Empezando la exploración en el Código Penal Paraguayo vigente se encuentra una fuerte protección mediante la advertencia de sanción privativa de libertad a quien intente o realice un aborto, pero atenuada si se produce por “falta del apoyo garantizado al niño en la Constitución”.

Artículo 109.- Aborto. 1°.- El que matare a un feto será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años. Se castigará también la tentativa. 2°.- La pena podrá ser aumentada hasta ocho años, cuando el autor: 1. obrara sin consentimiento de la embarazada; o 2. Con su intervención causara el peligro serio de que la embarazada muera o sufra una lesión grave.

3°.- Cuando el hecho se realizare por la embarazada, actuando ella sola o facilitando la intervención de un tercero, la pena privativa de libertad será de hasta dos años. En este caso no se castigará la tentativa. En la medición de la pena se considerará, especialmente, si el hecho haya sido motivado por la falta del apoyo garantizado al niño en la Constitución.

Es considerado homicidio doloso según el art. 105 “Homicidio doloso. 3°.- Se aplicará una pena privativa de libertad de hasta cinco años y se castigará también la tentativa, cuando: 2. una mujer matara a su hijo durante o inmediatamente después del parto”, previendo una pena de hasta diez años. Pero el aborto llamado terapéutico está permitido. Artículo 109.- Aborto. 4°.- “No obra antijurídicamente el que produjera indirectamente la muerte de un feto, si esto, según los conocimientos y las experiencias del arte médico, fuera necesario para proteger de un peligro serio la vida de la madre”.

El Código Laboral de Paraguay protege la maternidad desde el momento de la concepción prohibiendo la realización de trabajos insalubres para la madre si pone en peligro al hijo en gestación que influya en la salud física y mental de la mujer embarazada o el hijo. En el caso de que la mujer embarazada se desempeñe en este tipo de labor, se entiende que debe ser trasladada de inmediato “a partir de la notificación del embarazo” al empleador. Asimismo se le otorga permiso con goce de sueldo para el caso si “se encontrase imposibilitada para reanudar sus labores a consecuencia del embarazo o parto”.

Al respecto, la Constitución Nacional paraguaya, en su Art. 89 dispone: “La mujer no será despedida durante el embarazo y tampoco mientras duren los descansos por maternidad”.

Así también el Código Sanitario (Ley 836/80) dispone Art. 15.- Las personas por nacer tienen derecho.

Así también el Código Sanitario (Ley 836/80) dispone Art. 15.- Las personas por nacer tienen derecho a ser protegidas por el Estado, en su vida y en su salud, desde su concepción. Art. 16.- Durante la gestación la protección de la salud comprenderá a la madre y al ser en gestación como unidad biológica.

Un gran avance para el ordenamiento jurídico paraguayo ha sido la promulgación de la Ley 1680/2001, “Código de la Niñez y Adolescencia”, que en materia de protección al nasciturus establece imperativamente en su art. 9 en concordancia con el art. 16 del Código Sanitario, comprende la atención de la embarazada desde la concepción y hasta los cuarenta y cinco días posteriores al parto”. Es una disposición imperativa porque el art. 11 de la Ley 1680/2001 obliga su atención a cualquier institución de salud, sin que la insolvencia de la o los requirentes sea óbice para negar la atención y el servicio.

Este artículo 9 introduce el término “mediante” usado en gramática como preposición que une palabras, que en el artículo examinado podría considerarse como la única manera de proteger a la persona por nacer: “mediante la atención a la embarazada...” en cuyo caso se descartaría otro modo de defender los derechos del concebido no nacido.

La omisión de legisladores en la Ley 1680/2001, respecto a la inclusión de la protección de la persona por nacer, fue salvada mediante una ley complementaria, la Nº 2169/2003, “Que establece la mayoría de edad” y dispone que el alcance del término “niño” es toda persona humana desde la concepción...”. Por consiguiente cuando el Código menciona dicho término, la lectura que se debe comprender es la que se refiere tanto al que está por nacer así como el ya nacido.

Paralelamente a lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 9 y el art. 4 de la Ley 1680/2001, este Código también obliga al Estado a proteger a la persona por nacer concebida en mujer indígena, mujer insolvente, adolescente, aunque el niño nazca muerto o muriese durante el embarazo. Esta protección comprende alojamiento, alimentos, medicamentos e incluso contra el abandono de manera subsidiaria de acuerdo al alcance del término “niño”, interpretando el art. 4.

El concebido no nacido, rechazado por su progenitora independientemente de la causa que lo impulsa, ya sea por lo mencionado en la Ley Nº 3440/08, modificatoria del Código Penal o por esgrimir el “derecho a decidir” sobre su cuerpo, se encuentra, aplicando el art. 4, en una situación de abandono, amenazado de violencia y debe ser protegido mediante la representación.

Está claro que los enunciados citados precedentemente reafirman que el ordenamiento normativo nacional reconoce plenamente la existencia y capacidad jurídica de la persona por nacer, así como el derecho a ser protegida, sin embargo, frente a situaciones de intereses encontrados entre el nasciturus y sus representantes legales estatuidos en la ley, ¿quién asume o cómo se asume esta protección?

La patria potestad que actualmente ejercen los padres no son las mismas otorgadas al pater del Derecho Romano, en el sentido de un poder ilimitado ni mucho menos de vida o muerte. Asimilando el concepto del término niño al de concebido, en virtud del art. 3 de la Ley 2169/03, es de aplicación las causales de pérdida de la patria potestad establecidas en los arts. 72 y 73 del Código de la Niñez y de la Adolescencia, con los alcances en cuanto a administración de bienes. (arts. 82 al 90 CNYA).

En el Código Civil Paraguayo, la capacidad jurídica del nasciturus está expresamente reconocida en el art. 28 “La persona física tiene capacidad de derecho desde su concepción para adquirir bienes por donación, herencia o legado. La irrevocabilidad de la adquisición está subordinada a la condición de que nazca con vida, aunque fuere por instantes después de estar separada del seno materno”. De nuevo la preposición “para” nos da la idea de propósito que limita otros derechos.

Esta posición mantiene el Código Civil en materia hereditaria, haciendo expresa reserva de los derechos del concebido aunque solo nazca vivo por unos instantes, suspendiendo la declaración de herederos y la partición de la herencia hasta que “desaparezca la incertidumbre”. El concebido preterido en el testamento anula la institución de heredero y la capacidad para recibir por testamento está reconocida a la persona por nacer.

Las personas por nacer son consideradas incapaces absolutos de hecho y la representación de los mismos se otorga a los padres y en caso de incapacidad de los mismos se nombra un curador. Art. 40 Son representantes necesarios de los incapaces de hecho absolutos y relativos: a) de las personas por nacer, los padres y por incapacidad de estos, los curadores que se les nombren”. Y en el párrafo final del artículo se agrega “estas representaciones son extensivas a todos los actos de la vida civil, que no fueren exceptuados en este Código”. Posteriormente el art. 41 aclara “En caso de oposición de intereses entre los del incapaz y los de su representante necesario, este será substituido por un curador especial para el caso de que se trate”. Esta es la única norma que más se acerca a una definición de causal de intervención representativa del concebido más eficaz que, fuera del procedimiento de pérdida de la patria potestad, permita precautelar todos sus intereses.

Cuando el mismo Código establece la necesidad de la declaración de incapacidad, omite citar lo establecido en el inc. a) del art. 40 y tampoco los menciona cuando dispone sobre el nombramiento de la curatela, remitiendo al “Código del menor”, hoy Código de la Niñez y Adolescencia en cuanto a curatela, todo lo relativo a la tutela que este ordenamiento legisla.

Si “niño” es la persona por nacer, entonces todo lo preceptuado en la Ley 1680/2001 le es aplicable y en este sentido, revisado el tema de la representación se encuentra que al concebido lo representa además de las personas citadas en el art. 4 (padres biológicos, adoptivos, guardadores y parientes consanguíneos), el Estado de manera subsidiaria y de manera directa de acuerdo a la interpretación del art. 162 del citado Código que en su segundo apartado dispone que la Defensoría de la Niñez y de la Adolescencia “será parte esencial y legítima en los juicios de patria potestad, tutela y adopción”. No menciona el caso de “oposición de intereses” y tampoco esta es causal que se menciona entre los casos previstos en el art. 73. “De la pérdida de la patria potestad”, salvo que se lo asimile a lo expresado en los incs. a, c, d, para lo cual se exige un procedimiento previo.

Lo anecdótico del art. 162 de la Ley 1680/2001 es la afirmación que fuera de los casos de patria potestad, tutela y adopción, solo interviene la Defensoría de la Niñez cuando el niño/a no tiene defensor particular. Y si se revisa la Ley Nº 4423/11 del Ministerio de la Defensa Pública, se lee en el Título II “Funciones del Ministerio de la Defensa Pública”, art. 9, inc. 3 que el alcance de las funciones de asesorar, asistir, representar y defender gratuitamente de la Defensoría Pública se limita a las personas físicas, aunque, lógicamente dentro de la interpretación amplia y a la luz del art. 28 del CC y el art. 1 de la Ley 2169/2003, las funciones del defensor público comprende también la defensa de las personas por nacer, aunque en ninguna parte del Código de la Niñez y de la Adolescencia y tampoco de la Ley del Ministerio de la Defensa Pública se mencione la defensa de la vida y la continuidad de la vida del concebido no nacido.

De todas maneras, no existiendo disposición expresa respecto a quien defiende al concebido en caso de “colisión de intereses” con sus progenitores, se interpreta que el principio del interés superior rige el accionar y práctica del sistema de justicia nacional. Resta realizar una investigación sobre casos ocurridos en este aspecto.

Aunque pareciera que todas las normativas citadas dan amparo a los derechos de la persona por nacer, a pesar de ello, su derecho vital sigue en discusión. Los descubrimientos científicos, médicos, posteriores al ordenamiento jurídico romano e incluso posterior a las normas vigentes, no bastan para defender el derecho a la vida, a la continuidad de la vida del nasciturus, porque no se interpreta de manera extensiva el término niño y existe un desorden legal normativo respecto a la figura de la representación.

Está visto que el principio “Nasciturus pro iam nato habetur” (en cuanto a él beneficie, el concebido se tiene por nacido) se aplica en el ordenamiento jurídico nacional, pero de manera insuficiente, máxime en cuanto se refiere a la defensa de la vida dentro del útero materno y esa vida se encuentra en “oposición a los intereses” de sus representantes naturales legales, a pesar de que incluso, por Decreto Nº 20846/2003 se ha declarado el “día del niño por nacer” el 25 de marzo de cada año.

Lo primero es no hacer daño, primum non nocere, principio que se recoge en materia de protección al ambiente. Y si la vida humana es un fin, superior a la naturaleza, por lo tanto, si tanto se cuida, se protege. y se lucha por la conservación del medio ambiente, acaso no se debe proteger integralmente también al que va a nacer? Y rescatando el principio penal, aplicar “en caso de duda, a favor de la vida”, dice Pedro Montano en su artículo “El Principio in dubio pro vita”.

El distinguido profesor Olsen A. Ghirardi en su obra “La persona humana antes del nacimiento” menciona que el nacimiento es solamente una etapa de un proceso, pues la persona existe en la vida y la vida existe en la persona. La vida se da en el tiempo como proceso biológico. La vida es naturalmente consubstancial y el compuesto humano está constituido por materia y espíritu. Estos son dos principios, el biológico y el espiritual, y ambos conforman los derechos fundamentales de la persona humana, en donde como ente biológico tiene derecho a la vida, a la integridad físico-biológica; y como ente espiritual, tiene derecho a la libertad, al honor, a la privacidad.

Volver a las fuentes constituye un ejercicio indispensable para legislar, recurrir a la ratio scripta, ese admirable monumento normativo más importante de la civilización occidental, el derecho romano, puede aproximar soluciones para aquello que falta como elemento de un escudo más, abogando por la vida.

Si en el Sistema de Justicia nacional se han incorporado las figuras del defensor del Pueblo, del defensor de incapaces, del defensor de la niñez, la Secretaría de la Niñez y Adolescencia, los Consejos municipales de la niñez, etc., es posible pensar en la fantasía de crear la figura de quien se ocupe de cuidar la continuidad de la vida, independientemente de que esa vida esté en oposición a otros intereses. ¿Acaso un moderno curator ventris pro vita?

(*) Abogada y docente universitaria. Coordinadora del Área Justicia y DD.HH. Programa Abogacía Pro Bono Cidsep.

Obs. Material publicado en la revista jurídica de la Universidad Católica en el año 2015.