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En primer lugar, vale la pena recordar el contenido esencial de las normas relevantes. La Ley 77 de 1989 concedió el indulto para delitos políticos, o sea rebelión, sedición y asonada, así como para delitos conexos (art. 2 y 3).
Sin embargo, el art. 6 excluyó “homicidios cometidos fuera de combate, con sevicia, o colocando a la víctima en estado de indefensión” y “actos de ferocidad o barbarie”. Por otro lado, el art. 1 de la Ley 7 de 1992 (senador ponente Álvaro Uribe!) estableció que los principios de favorabilidad y cosa juzgada eran aplicables en estos casos. A primera vista, entonces, los hechos del Palacio solamente hubieran podido ser perseguidos de ser calificados como “homicidios cometidos fuera de combate” o “actos de ferocidad o barbarie”, lo cual ya no podría ser objeto de discusión debido al efecto de cosa juzgada mencionado.
De cualquier manera, calificar los hechos que tuvieron lugar con ocasión de la toma del Palacio de Justicia como “homicidios cometidos fuera de combate” es difícil pues presupone, siendo éste un crimen de guerra, un conflicto armado en el sentido del Derecho Internacional Humanitario (DIH) entre la Fuerza Pública y el M-19. Si bien la toma derivó en un fuerte enfrentamiento militar, no es tan claro que la situación en general frente al M-19 haya llegado a ser un conflicto armado en el sentido del DIH. Adicionalmente, en el momento de los hechos, el “homicidio cometido fuera de combate” no estaba tipificado como crimen de guerra en el Derecho colombiano; solamente existía, según el Código Penal de 1980, el delito “común” de homicidio (dado el caso agravado).
Además, la punibilidad de los crímenes de guerra en el marco de conflictos armados no internacionales fue reconocida en el Derecho Penal Internacional solamente en 1995, con la decisión de la Sala de Apelaciones del Tribunal para la antigua Yugoslavia en el caso Tadic. Por otro lado, los “actos de ferocidad o barbarie” no constituían un tipo penal en sentido estricto; este concepto es, por lo demás, demasiado impreciso y no cumple con el principio de certeza de las normas penales (lex certa).
En segundo lugar, surge la pregunta de si el concepto de “crimen de lesa humanidad”, como sugiere el Sr. Fiscal, es aplicable en alguna medida a estos hechos. De esta propuesta surgen varios interrogantes. Primero, este concepto no estaba definido por la legislación colombiana en el momento de los hechos, por lo cual su aplicación violaría la prohibición de retroactividad de normas penales en detrimento de los presuntos responsables (lex praevia). Segundo, si se toma la definición del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, es muy dudoso que se den sus elementos, sobre todo el llamado elemento de contexto (“ataque generalizado y sistemático contra la población civil”). De hecho, la toma del Palacio de Justicia fue una operación militar concreta, en donde se tomaron civiles como rehenes y se atacaron bienes que no eran objetivos militares. Por esto, podría hablarse más bien de crímenes de guerra al violarse los principios de distinción, proporcionalidad y precaución, pero allí de nuevo viene el problema de la falta de un conflicto armado entre la Fuerza Pública y el M-19 y la falta de tipificación de estos crímenes en el Derecho interno colombiano en el momento de los hechos.
Si bien la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido bastante “liberal” en declarar inválidos amnistías retroactivamente, esta retroactividad, para ser aceptable a la luz del Derecho Internacional, tiene que referirse a crímenes internacionales que aquí no se dan o por lo menos no son obvios. De hecho, todo el argumento es algo circular: excepción a la prohibición de retroactividad porque se trata de crímenes de lesa humanidad, cuando justamente la existencia de estos crímenes tendría que ser demostrada desde el principio de manera retroactiva.
En tercer lugar, no es nada fácil imputar todos los hechos, sin más, a todos los miembros del M-19 que todavía están vivos. Pues, esto presupondría que éstos participaron por lo menos en la planificación del ataque y tenían el dolo respectivo frente a los resultados criminales. Según lo afirmó la Comisión de la Verdad que investigó la toma del Palacio de Justicia, varios exmilitantes del M-19 sostienen que esta operación fue más o menos secreta, incluso dentro del mismo grupo guerrillero, y que solamente tuvieron conocimiento de ella los miembros que finalmente participaron en su ejecución. A pesar de que la Comisión de la Verdad no dio credibilidad a esta versión, de todos modos va ser muy difícil probar que los indicados por el Sr. Fiscal sí pertenecían a este círculo íntimo que planificó y ejecutó la operación y que hicieron una contribución penalmente relevante. Vale la pena resaltar en este contexto que en un Estado de Derecho la mera pertenencia a un grupo armado no puede ser fundamento suficiente de la responsabilidad penal por los hechos concretos cometidos por ese grupo.
* Catedrático de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Georg-August-Universität Göttingen (GAU), Alemania. Director del Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano (CEDPAL) de la GAU y Juez del Tribunal Provincial de Göttingen.
Agradezco a Gustavo Emilio Cote Barco, LLM y doctorando GAU por comentarios importantes. Originalmente publicado en el diario El Espectador, Bogotá, Colombia.