Proceso por homicidio en Pakistán

El 20 de junio de 2013, el fiscal general federal decidió la clausura del proceso respecto al uso de vehículos aéreos no tripulados norteamericanos en Mir Ali/Pakistán el 4 de octubre de 2010 y el homicidio del ciudadano alemán B.E. (la decisión puede consultarse en www.generalbundesanwalt.de). La decisión es relevante fundamentalmente porque plantea el problema jurídico de cuándo es admisible, desde el punto de vista del derecho internacional, el homicidio selectivo de un civil en un conflicto armado. Al respecto, la fiscalía establece un umbral bastante bajo y, con ello, se ubica debajo del estándar de protección del derecho internacional para los homicidios selectivos en conflictos armados.

De acuerdo con la información de la fiscalía, la víctima del ataque norteamericano, el ciudadano alemán B.E., durante su estadía en el norte de Waziristán se unió sucesivamente a varias agrupaciones rebeldes (entre ellas, Yihad islámico, Muyahidín alemán, el grupo talibán pakistaní y Al-Qaeda). En este periodo fue equipado, tomó parte en entrenamientos de combate, recibió una formación en el manejo de armas e incluso participó en la planificación de un atentado suicida. Con ello, la fiscalía supuso que B.E. desempeñó una “función continua de combate” en el sentido del derecho internacional humanitario (DIH), aunque no probó su participación concreta en las hostilidades.

Si se sigue la opinión de la fiscalía es suficiente la mera pertenencia a un grupo armado (en el caso, terrorista) para hacer de los civiles protegidos por el DIH un objetivo militar legítimo. Ello plantea la pregunta de si la circunstancia de que exista un conflicto armado debe servir por sí sola para justificar el homicidio de quien es sospechado de terrorismo.

Para valorar la admisibilidad de los homicidios selectivos en el marco de conflictos armados rige el principio de distinción, según el cual se puede matar combatientes, pero los civiles deben ser protegidos. En los casos de conflictos no internacionales, como en el de la decisión que se comenta, no rige la distinción combatiente/civil. Los combatientes son considerados en principio civiles y lo relevante es si una persona participa “directamente en las hostilidades” (art. 13, inc. 3º del Segundo Protocolo Adicional a los (cuatro) Convenios de Ginebra [PA II]). Si este es el caso, el individuo pierde la inmunidad y se convierte en un objetivo militar legítimo. Para la fiscalía, no obstante, esta disposición estaría satisfecha con la mera pertenencia, con lo cual se ubica debajo del estándar de protección del DIH vigente.

De acuerdo con lo expuesto, debe realizarse una distinción: el “principio de pertenencia” (conocido como “membership approach”) solo puede aplicarse en el caso de grupos armados organizados en el sentido del DIH; en el caso de los demás grupos armados (irregulares) lo relevante es la “participación directa” en las hostilidades (“direct participation approach”), en este sentido, han de colocarse exigencias más altas con respecto al comportamiento de la persona en cuestión.

En la decisión, la fiscalía analizó la cualidad del grupo armado requerida por el “principio de pertenencia” de manera simplista. Si bien se ocupó del “grado de organización de las partes que intervienen en el conflicto, lo cual les permite planificar y llevar a cabo operaciones militares sostenidas y concentradas sobre la base de la disciplina militar y la autoridad de hecho”, no dio más explicaciones al respecto, sino hizo parte del conflicto en el norte de Waziristán a todos los grupos rebeldes activos (inclusive Al-Qaeda) que operan en dicho lugar y, con ello, parece considerarlos “grupos armados organizados” en el sentido (estricto) del DIH. Este enfoque es muy amplio y en todo caso discutido para el caso de Al-Qaeda, debido a su carácter de red descentralizada; además, para el caso del grupo de B.E. debería haber sido probado. Si se quiere aplicar el “principio de pertenencia” a conflictos no internacionales, deben colocarse requisitos altos respecto del concepto de grupo sobre el que se basa, debido a las graves consecuencias que surgen de allí para los miembros del grupo (pérdida de inmunidad). Las características del grupo deben asimilarse por lo menos a las de un Estado –como parte paradigmática de los conflictos– y el grupo debe demostrar un mínimo de organización central y colectiva, debe tener una organización jerárquica rígida (art. 4 (A) (2) (a) tercer Convenio de Ginebra de 1949) y debe poder “realizar operaciones militares sostenidas y concertadas” (art. 1º, inc. 1º del PA II).

Por lo demás, los civiles que no pertenecen a un “grupo armado organizado”, en un sentido estricto, pierden su inmunidad recién mediante su “participación directa”, lo cual supone más que una mera pertenencia y/o preparación del crimen, esto es, conductas lesivas concretas, por ejemplo, ataques a combatientes adversarios o su detención (tentada), minado de una zona, sabotaje de vías de comunicación militar, así como entrada y salida del combate.

Si en el caso comentado se quiere aplicar el “principio de pertenencia”, esto es, suponer que B.E. perteneció a un “grupo armado organizado” en un sentido estricto (lo cual, como se ha dicho, no fue probado por la fiscalía de manera inequívoca), resulta muy dudoso si la mera pertenencia a uno de estos grupos y una preparación de un atentado suicida quitan a uno de estos miembros la protección del DIH. Ello depende de manera decisiva de la relación entre el “principio de pertenencia” y la “función continua de combate”. Si para fundamentar la pérdida de inmunidad con base en la pertenencia, se exige, como probablemente también la fiscalía, una función continua de combate, lo relevante es cómo esta es definida. Desde un punto de vista puramente conceptual parece que esta quiere decir algo más que una mera pertenencia (pasiva), precisamente actos de combate continuos y activos, los cuales, por otra parte, no deberían alcanzar una participación directa en las hostilidades, ya que de otra forma se difuminaría la distinción entre el “principio de pertenencia” y el de “participación directa” y, con ello, se minaría el efecto compensador del “grupo armado organizado” en el caso del “principio de pertenencia”. No obstante, estas cuestiones resultan mucho más complejas que lo que dejan suponer las explicaciones de la fiscalía.

Finalmente, ha de celebrarse que la fiscalía de todos modos discuta el carácter fundamental de la primacía de una detención frente al homicidio, aunque in casu –por motivos fácticos probablemente convincentes– la haya rechazado. En efecto, los vehículos aéreos no tripulados justamente se utilizan, porque sus objetivos se encuentran en una zona militar no controlada y, por ello, no existe, en general, la posibilidad de una detención. Desde un punto de vista jurídico, sin embargo, ha de señalarse que la prioridad de la detención no solo se sigue del principio de la necesidad militar –mencionado por la fiscalía–, sino también de consideraciones humanitarias –inmanentes al derecho internacional humanitario y que, en efecto, lo sobrepasan– (art. 1, inc. 2º del PA I). Desde la perspectiva de los derechos humanos, el principio de proporcionalidad –cuya expresión es la necesidad militar– exige un mínimo de seguridad con respecto al peligro que surge de la persona atacada y la imposibilidad de evitar el recurso a la fuerza letal.

*Catedrático de derecho penal, derecho procesal penal, derecho comparado y derecho penal internacional en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania) y Juez del Tribunal Provincial (Landgericht). Traducción del alemán de Noelia Núñez (Buenos Aires/Göttingen) y revisión del autor.

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