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“El derecho internacional público tiene como fuentes, primero los tratados, segundo el derecho consuetudinario o costumbres y tercero los principios generales del derecho, por cuyo medio el derecho civil de las naciones ingresa a la determinación de las “normas imperativas de derecho internacional general”, las que al decir del Art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). . . “solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general, que tenga el mismo carácter”.
La única alternativa válida
Este punto tiene muchísima importancia para comprender el complejo razonamiento que puede conducir a lo que, a mi parecer, es la única alternativa válida de la política internacional del Paraguay, o sea, la búsqueda de la nulidad del Tratado de Itaipú, en tanto en cuanto su esquema jurídico es una desviación de la buena fe y del objeto y fin del Tratado que, por el Art. 31 de la misma Convención de Viena, configura “una norma imperativa de derecho internacional general”, coincidente con el derecho interno de Brasil (Art. 187 CC) y Paraguay (Art. 372 CC) y de la mayoría de las naciones civilizadas que, del mismo modo que el derecho internacional general sancionan, en su derecho interno, con la nulidad, tales desviaciones, en tanto en cuanto se trata de “una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados” (Art. 53 de la Convención).
No obstante, trataré de exponer, en términos sencillos, una tesis que me parece potable en las difíciles relaciones del Paraguay con sus vecinos de mayor tamaño en territorio y en influencia sobre nuestra economía, débil en exceso, al extremo que la mayor parte de mis interlocutores anticipan mi fracaso o, lo que es peor, el fracaso de los derechos del Paraguay ante la eventualidad de cualquier conflicto jurídico o no jurídico. Mi opinión es vista, principalmente por amigos, a quienes respeto, como la conducta de un kamikaze suicida.
De cualquier forma, debo cumplir con mi conciencia, que me exige decir a mis conciudadanos lo que pienso sobre el Tratado de Itaipú y el de Yacyretá, que es su copia, particularmente en la intención de los poderosos y astutos colegas de ambas naciones vecinas en la elaboración de los tratados.
Trato de no escribir contra las personas ni escarbar las culpas, porque al Paraguay no le conviene perder el tiempo que necesita para construir su maravilloso futuro en profundizar las causas del dolor paraguayo. Además, gran parte de la nulidad de ambos tratados resulta del hecho de que su interpretación, después de los años de aplicación de sus cláusulas, conducen “a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable” o “ambiguo u oscuro”, conforme reza el claro texto del Art. 32 de la Convención de Viena.
En estado de colapso jurídico
Los años transcurridos han sido de gran provecho para ambas naciones, pero los tratados se encuentran en estado de colapso jurídico, como aviones que se han precipitado a tierra después de una catástrofe.
Quiero aprovechar esta ocasión para reproducir mis apuntes sobre la tesis de un gran talento técnico paraguayo, contrario a mi tesis, que tuvo la gentileza de visitarme el 26 de marzo del 2011.
Decía, en resumen, este respetable amigo: “Al Paraguay no le conviene ir a la Corte Internacional de Justicia, porque:
1º) en quince años más el consumo de Paraguay alcanzará el 50% de la energía de Itaipú.
2º) No cree en el éxito del Paraguay en La Haya.
3º) Cree que el Brasil quiere que Paraguay contrate el 50% de la energía que le corresponde, ahora.
4º) Lo importante es la construcción, lo más rápido, de la línea de 500 kV para hacer posible el consumo del Paraguay ya.
5º) No obstante, todo lo anterior, le pedí que me ayudara a elaborar los números para un imaginario cuadro de reaplicación de los fondos percibidos por Brasil en su territorio desde que Itaipú empezó a producir energía, aproximadamente 1986, según entiendo, en la proporción del 50% que debió corresponder al Paraguay, menos lo efectivamente pagado en concepto de cesión, fuera de los royalties, que son pagados a ambas naciones por igual como parte del costo.
Este pedido obedece a que en mi tesis una eventual demanda judicial paraguaya al Brasil debería traducirse en una pretensión equivalente a esa diferencia no percibida por virtud de las cláusulas del Tratado que desviaron su finalidad como lo explicaré más adelante.
La posibilidad de que tales ideas puedan ser reales la convierten en una opción de conducta ante el problema que, a mi criterio, es interesante como salida que esquiva el conflicto judicial internacional, pero adolece del defecto de ser especulativa, fundada en hipótesis que no parecen confiables si se tiene en cuenta la negociación de nuestro actual gobierno, que culmina en un desembolso, logrado a duras penas, de una suma que es muy, pero muy inferior a lo que corresponde recibir al Paraguay en el evento de lograrse la declaración de nulidad del Tratado en la Corte Internacional de Justicia de La Haya.
Las consideraciones que siguen pondrán en perspectiva el enorme daño con que cualquier duda pesimista menoscaba el derecho del Paraguay, emergente del objeto principal del Tratado, y que resulta de la ignorancia de su interpretación plenamente conformada y confirmada por la Convención de Viena de 1969.
Paraguay y Brasil, dueños de un pozo
A fin de entrar en materia y con el objeto de tratar de simplificar la comprensión de lo que sucede, imaginemos que Paraguay y Brasil son dueños de un pozo con mucha agua y deciden hacer un negocio de venta de cubitos de hielo (sin determinar con absoluta certeza dónde ni quién de ambos administraría el dinero) y se fijan como objeto del acuerdo, contrato o Tratado el aprovechamiento en partes iguales entre los dos países, o dicho de otra forma, “en igualdad de condiciones”, porque el agua del pozo les pertenece “en condominio”.
Pero ambos saben que para fabricar cubitos de hielo tienen que comprar una heladera y varias cubeteras o recipientes de aluminio o plástico, que se usan normalmente en los hogares, que en conjunto cuestan mucho dinero.
Para entendernos, digamos que necesitan comprar 10 cubeteras divididas en 10 compartimientos para fabricar 100 cubitos por vez y venderlos (sin especificar dónde).
Paraguay y Brasil se comprometen a dividir los cubos de hielo en partes iguales y al definir el compromiso u objeto principal no dicen dónde venderán los cubos, porque ambas naciones saben que Paraguay no tiene mercado para colocarlos, pero Brasil tiene un enorme territorio y una gran población que asegura el negocio para ambos contratantes.
Además, deben pagar los socios o altas partes contratantes la energía eléctrica necesaria para la congelación del agua del pozo y los sueldos de los repartidores, más el flete en el extenso mercado.
Ambos países saben que el Paraguay no tiene dinero para comprar la heladera y que Brasil lo tiene en grandes cantidades, así como mucho crédito para tomar prestado el dinero necesario. La heladera y las cubeteras cuestan mil dólares.
A sabiendas de tales limitaciones, Brasil y Paraguay deciden llevar adelante el proyecto y determinan que cada día con su noche pueden fabricar diez veces cien cubitos de hielo, o sea, 1.000 cubitos.
Mala fe para defraudar el objeto y fin del Tratado
Pero, a pesar de que en el contrato escrito que celebraron y en un acta previa que llamaron PREÁMBULO habían convenido dividir en partes iguales los cubos de hielo fabricados, en cláusulas posteriores a las primeras que definieron el objeto y fin del contrato, se insertaron artículos que en la Convención de Viena se denominan de “contexto” de las cláusulas del Tratado.
El Art. 31 de la Convención de Viena establece: “Regla General de Interpretación. Un Tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del Tratado, EN EL CONTEXTO DE ESTOS Y TENIENDO EN CUENTA SU OBJETO Y FIN.”
En el texto inglés de la Convención, a diferencia de la traducción española, se dice…”A LA LUZ DE SU OBJETO Y PROPÓSITO. (in the light of its object and purpose.
En el texto francés se dice : “Á LA LUMIÈRE DE SON OBJET ET DE SON BUT.”
El texto en idioma alemán expresa. . . “im lichte seines zieler und zweckes auszulegen”.
La diferencia entre los textos en los idiomas oficiales del Convenio de Viena y su traducción española es fundamental, porque “tener en cuenta” (en castellano) es una mera referencia, pero decir “a la luz” impregna las cláusulas de contexto con la luz del objeto y fin del Tratado, siendo por ello imposible apartarlas o desviarlas, como ocurre en el caso de Itaipú, en que de mala fe se usan las cláusulas de contexto para defraudar el objeto y fin del Tratado, que es la división de la energía en partes iguales.
Así, Brasil y Paraguay, las Altas Partes Contratantes.
Los desvíos:
1º) Llamaron ITAIPÚ al contrato que forma un ente con el mismo nombre para llevar adelante el negocio, pero en las cláusulas posteriores a las iniciales, desde la número XIII, se inicia la desviación del objeto y el despliegue de la mala fe que presidió la conducta de país dominante durante los años transcurridos entre 1986 y 2011.
Dice la parte pertinente de la citada cláusula: “La energía producida por el aprovechamiento hidroeléctrico a que se refiere el artículo I será dividida en partes iguales, siendo reconocido a cada uno de ellos (SIN CITAR EL NOMBRE DE BRASIL) el derecho de adquisición en la forma establecida en el artículo XIV (por ANDE y ELECTROBRAS, las cuales también podrán hacerlo por intermedio de las entidades brasileñas o paraguayas que indiquen) de la energía que no sea utilizada por el otro país para su propio consumo. Las altas partes contratantes se comprometen a adquirir, conjunta o separadamente en la forma que acordaren, el total de la potencia instalada”.
Más adelante, en el Anexo C, el Tratado estipula: “II. I La división en partes iguales de la energía establecida en el Art. XIII del Tratado será efectuada por medio de la división de la potencia instalada en la central hidroeléctrica” II. 5. “Cuando una entidad decida no utilizar parte de la potencia contratada o parte de la energía correspondiente a la misma, dentro del límite fijado podrá autorizar a la ITAIPÚ a ceder a las otras entidades la parte que así se vuelve disponible, tanto de potencia como de energía”.
Derechos burlados
2º) Mediante la aplicación de tales cláusulas, el Tratado desvía, burla, defrauda los derechos del Paraguay, consagrados en una norma imperativa de derecho internacional público y determina la nulidad del Tratado a fin de que la buena fe prevenga, evite una excesiva interpretación literal del contexto (Mark E. Villiger, Commentary of the Viena Convention on the Law of Treatis, p. 426). Esto no ocurre en el caso concreto que nos ocupa, porque en el Tratado de Itaipú los brasileños usaron, aplicaron las cláusulas de contexto del Tratado para convertirlas en una dentellada que devoró durante más de 25 años sucesivos aproximadamente el 95% de la parte que correspondía al Paraguay.
Iguales
En el contrato escrito que celebraron y en un acta previa que llamaron PREÁMBULO habían convenido dividir en partes iguales la energía.
Contexto
En cláusulas posteriores a las primeras que definieron el objeto y fin del contrato, se insertaron artículos... de contexto de las cláusulas...
Mala fe
Desde la número XIII, se inicia la desviación del objeto y el despliegue de la mala fe que presidió la conducta de país dominante...