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En el primer caso, la violación puede resultar por procesar pagos en cuenta corresponsal de EE.UU. para beneficio de un país sancionado, o a favor de una persona u organización extranjera bloqueada (incluida en la lista de nacionales especialmente designadas y personas bloqueadas de la Oficina de Control de Activos Extranjeros - OFAC). En el segundo, la institución financiera lleva adelante actividades de lavado de dinero en violación a las normas nacionales e internacionales y, consecuentemente, la Red de Control de Crímenes Financieros del Departamento del Tesoro (FinCEN) aplica las medidas especiales previstas en el Patriot Act. La medida especial N° 5 consiste en condicionar o prohibir que la institución financiera sancionada realice la apertura de cuentas corresponsales en los EE.UU, lo que implica en la práctica una pena de muerte, al quedar la institución excluida del comercio global.
Violación del programa de sanciones
El gobierno de los EE.UU. ha utilizado una interpretación expansiva para aplicar extraterritorialmente la Sección 206 de la Ley de Poderes Económicos de Emergencia Internacional de 1977 para penalizar a instituciones financieras extranjeras que han infringido algún programa de sanciones.
La Sección 206 establece que “Será ilegal que una persona viole, intente violar, conspire para violar o cause una violación de cualquier licencia, orden, reglamento o prohibición emitida bajo este título”. El texto legal prohíbe no solamente a quienes intenten violar o conspiren a violar un régimen de sanciones, sino también a quienes “causen” violaciones de sanciones y entonces las penas civiles y penales por la violación de sanciones pueden alcanzar a entidades extranjeras quienes hayan “causado” debido a falta de controles que, por ejemplo, se produzca una prestación de servicios financieros norteamericanos prohibida por la sanción impuesta.
Los principales sistemas de pagos internacionales son el Fedwire, CHIPS, y SWIFT. El Fedwire (Federal Reserve Wire Transfer Network). El CHIPS (Clearing House Interbank Payments Systems), es el más importante, maneja el 95% de las transferencias internacionales en dólares, entre bancos extranjeros y domésticos; es propiedad de la Cámara Compensadora de Nueva York y de la Reserva Federal. Las alternativas al sistema norteamericano como el HSBC’s Clearing House Automated Transfer System, el Sistema de Pagos Interbancarios Transfronterizos (CIPS) establecido en 2015 por el banco chino People’s Bank of China (PBOC), o los Electronic Funds Transfer (EFT), o no tienen la cobertura requerida o terminan en contacto con la jurisdicción norteamericana.
El caso del banco British Arab Commercial Bank (BACB), basado en Londres, es un caso de violación de sanciones, indirecto. Esta institución abrió una cuenta “nostro” en dólares en un banco ubicado en un país que importa petróleo de Sudán, país sancionado por los EE.UU. El banco extranjero en el que BACB abrió la cuenta “nostro” en el país importador de petróleo de Sudan, no era norteamericano. BACB fondeaba la cuenta “nostro” con periódicas transferencias de dólares en grandes volúmenes, originados en bancos que tampoco eran norteamericanos. Sin embargo, las transferencias electrónicas de los bancos europeos con los que BACB fondeaba la cuenta “nostro” sí pasaba por el sistema financiero norteamericano.
La Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) del Departamento de Tesoro consideró que BACB comprendía que “la entrada de dólares a su cuenta “nostro” en la institución financiera no estadounidense se procesaría fuera de los Estados Unidos, a través del financiamiento de las cuentas BACB en Europa”, que este esquema intentaba eludir el régimen de sanciones impuesto por EE.UU., y que “BACB otorgó un beneficio económico sustancial a personas en Sudán y causó un daño significativo a la integridad del programa de sanciones de EE. UU. y a sus objetivos de política”, al procesar transacciones en dólares hacia o a través de los Estados Unidos”, violando el programa de sanciones. OFAC estableció la pena civil base para BACB en US$ 381.400.000, pero en un acuerdo transaccional fue acordado un monto inferior.
Patriot Act
El US Patriot Act, promulgado en 2001 tras los ataques del 11 de septiembre, autoriza al Presidente, en coordinación con la Red de Control de Crímenes Financieros del Departamento del Tesoro (FinCEN), designar a instituciones financieras extranjeras “principal preocupación para el lavado de dinero” e imponerle medidas especiales, entre ellas, la medida especial N° 5 que prohíbe que la misma tenga cuentas corresponsales o cuentas de pago en el sistema financiero norteamericano, a las sujetas a condiciones.
La FinCEN considera factores jurisdiccionales e institucionales para designar una jurisdicción o institución financiera extranjera, una principal preocupación para el lavado de dinero, entre ellas, evidencia de que en la jurisdicción operan grupos criminales o terroristas internacionales, la calidad institucional de la autoridad bancaria y de la agencia antilavado, la relación entre el volumen de transacciones y el tamaño de la economía, si la plaza es descripta como offshore, la existencia de convenios de cooperación judicial mutua, el nivel de corrupción del país.
En 2007, por ejemplo, FinCEN designó a Banco Delta de Macau como institución financiera extranjera “principal preocupación para el lavado de dinero” e impuso la medida especial N° 5 (prohibición de mantener cuentas corresponsables o cuentas de pago en el sistema financiero norteamericano).
En 2017, FinCEN encontró que el Banco de Dandong “sirve como puerta de entrada para que Corea del Norte acceda a los sistemas financieros internacionales y de EE. UU. a pesar de las sanciones de este país y la ONU.
La Banca Privada de Andorra S.A. fue designada por FinCEN en 2015 “principal preocupación de lavado de dinero”, y le impuso la medida especial N° 5, prohibiendo a la institución financiera designada mantener cuentas corresponsales o cuentas de pago en el sistema financiero norteamericano. Este apeló a la Corte Distrital de Washington, pero la Corte rechazó la acción.
En el derecho norteamericano, las sanciones son medidas administrativas y están sujetas a recurso de reconsideración ante OFAC o FinCEN, y a revisión judicial, pero el derecho a la defensa está limitado por el código administrativo, por el no acceso a información confidencial (que la Corte puede evaluar a puertas cerradas y sin intervención del afectado), y a la deferencia que la Corte guarda a la autoridad administrativa en materia de seguridad nacional, política exterior, y defensa de la economía norteamericana. Es decir, es altamente improbable que la Corte substituya su criterio por el de la Administración (OFAC o FinCEN), si encuentra que las mismas fueron razonables.
Adenda: cláusula OFAC
Además de tener un departamento interno de cumplimiento, implementar sistemas de monitoreo y “screening” de beneficiarios finales, etc., de adquirir software para hacer el “screening”, como parte de buenas prácticas las instituciones financieras extranjeras establecen diferentes tipos de cláusulas modelos en sus contratos con clientes, para deslindar responsabilidades y mitigar riesgos, si es que sus sistemas de control interno fallan. Por ejemplo:
“Sanciones OFAC. La entidad o cualquiera de sus respectivas subsidiarias (colectivamente, la ‘entidad’) o, según el conocimiento de la entidad, cualquier director, funcionario, empleado, agente, afiliado o representante de la entidad es un individuo o entidad (‘persona’) que es, o es propiedad o está controlada por una persona que es (a) objeto de cualquier sanción administrada o aplicada por la Oficina de Control de Activos Extranjeros del Departamento del Tesoro de EE.UU. (‘sanciones’), ni (b) ubicado, organizado o residente en un país o territorio que es objeto de sanciones; la entidad no utilizará, directa o indirectamente el desembolso del préstamo, ni prestará, contribuirá ni pondrá dichos ingresos a disposición de ninguna subsidiaria, socio de empresa conjunta u otra persona: (1) para financiar o facilitar cualquier actividad o negocio de o con cualquier persona o en cualquier país o territorio que, en el momento de dicha financiación o facilitación, sea objeto de sanciones; o (2) de cualquier otra manera que resulte en una violación de las sanciones por parte de cualquier persona (cualquier persona que participe en la oferta, ya sea como suscriptor, asesor, inversionista o de otra manera); y la entidad no ha participado a sabiendas, no participa ahora a sabiendas y no participará en ningún trato o transacción con ninguna persona, o en ningún país o territorio, que en el momento del trato o transacción sea o fuera el sujeto de sanciones”.
Expansiva
El Gobierno de EE.UU. utilizó interpretación expansiva para aplicar extraterritorialmente la Sección 206 de la Ley de Poderes Económicos de Emergencia.
Recurso
En el derecho norteamericano, las sanciones son medidas administrativas y están sujetas a recurso de reconsideración ante OFAC o FinCEN, y a revisión judicial.
(*) Abogado.