Quien dice pirámide de Kelsen quiere engañar

Quisiera referirme a un discurso que en los últimos tiempos ha cobrado influjo y viene eclipsando el derecho en Paraguay, el cual parece condensarse bien en una comprensión particular de la llamada pirámide de Kelsen. No sé cuándo comenzó este espectáculo, pero, antes de que empiece su siguiente temporada, me interesa llamar la atención sobre sus consecuencias negativas para la democracia constitucional.

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La idea de la pirámide (que es atribuible a Kelsen, aunque aparentemente él no haya empleado la metáfora, sino un continuador suyo) alude, en lo esencial, a la organización estratificada del sistema jurídico sobre la base de la dinámica. Las normas que lo conforman se hallan configuradas en niveles.

La pirámide, como representación gráfica de la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico, ilustra la superioridad de una norma sobre otra. De ahí que nos resulte útil para determinar, en caso de conflicto entre dos de ellas, cuál debe prevalecer.

Vale decir que no todos los casos de supuesta contradicción entre normas de diferente rango siempre son sencillos de resolver. Algunos son difíciles, especialmente, por las características del lenguaje constitucional (impreciso y ambiguo) y requieren de teorías que nos ayuden a definir qué es lo que cuenta a la hora de interpretar la Constitución (i. e., el significado original, cierta lectura moral, la intención del legislador, etc.), para saber si hubo, en efecto, una violación a ella.

Volvamos a la pirámide (de Kelsen). Esta es una figura didáctica que sirve, entre otras cosas, para explicar la jerarquía normativa. Sin embargo, para algunos parecería que guarda relación con una forma distinta de concebir el derecho, al cual ya no lo consideraríamos como un conjunto de reglas que debemos respetar porque han sido sancionadas con arreglo a ciertas condiciones y –por ende– son obligatorias, sino como una práctica en la que cualquiera puede desobedecer una norma porque, a su juicio, hay una superior que la invalida.

Por lo que veo, la cosa funciona más o menos del siguiente modo. Como todos podemos reconocer qué norma es más valiosa (todos vemos la pirámide, por decirlo así), estamos facultados a desacatar una regla que tiene que aplicarse si identificamos otra de más alto grado que, según nuestro criterio, sería contrariada.

Imaginemos que tenemos que hacer un trámite en una institución pública para obtener un permiso. La Constitución impone que la realización de cierto tipo de actividad debe estar regulada por el Estado. Por tanto, se aprueba una ley que establece qué autoridad otorga el permiso y, en términos generales, cuáles son los requerimientos para obtenerlo. Luego, se expide un reglamento que, con precisión y detalle, regula las formalidades para obtener la licencia. Seguimos con fidelidad cada uno de los pasos legales, pero el funcionario a cargo nos niega la autorización, replicando: “usted no es apto porque creo que esta ley y su reglamentación son contrarias a la Constitución, y, de acuerdo con la pirámide de Kelsen, ellas son inferiores”.

Este aventurado entendimiento del derecho echa por tierra una de sus propiedades fundamentales. Olvida que no solo se trata de reglas que observamos porque vienen de un lugar particular y satisfacen determinadas exigencias, sino también de un sistema que delimita quién debe pronunciarse, justamente, respecto a las normas que desvirtúan el contenido de otras de mayor categoría o incumplen los requisitos que estas últimas fijan. De suerte que si el Poder Judicial no ha dicho que tal ley o medida es inconstitucional, así lo sea, nadie está habilitado, por sí y ante sí, a ignorarla.

La apelación a la pirámide de Kelsen como herramienta argumentativa para adoptar decisiones jurídicas, según entiendo, pareciera funcionar, en el clima de época actual, como pretexto para meter de contrabando lo que nos gustaría hacer, en lugar de lo que el derecho manda hacer.

Las consecuencias de esta manera de actuar son degradantes. Vivir en una democracia constitucional implica, además de que gobiernan los que ganan las elecciones, que las mayorías están limitadas por reglas (como las que distribuyen el poder político y organizan los procedimientos para ejercerlo) y por los derechos de las personas. Por increíble que sea, cabe recordar, más que nunca, que la autoridad del derecho no depende de su coincidencia con nuestros intereses y convicciones; cuando nos disgusta lo que ordena es cuando más relevante resulta cumplirlo.

La próxima vez que escuchemos que la solución de un conflicto puede seguir un curso distinto al señalado con exactitud por el sistema jurídico, y que la alternativa viene de la mano de entender la pirámide de Kelsen, bien haríamos en sospechar que, en realidad, quien lo dice está en desacuerdo con el derecho y acaso nos quiere engañar.

(*) Abogado. Exasesor jurídico de la Presidencia de la República.

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