En cumplimiento de esto, el Congreso sancionó en el 2014 la Ley Nº 5282/14, “De libre acceso ciudadano a la información pública y transparencia gubernamental”, en la que se define a las entidades binacionales, en la que participe la República del Paraguay, como fuentes públicas de información.
Las binacionales, entonces, en cumplimiento del Art. 8, Inciso c), de la mencionada ley, deben poner a disposición del público, entre otras, el marco legal que rige su funcionamiento. En el caso de la entidad binacional Itaipú, es el Tratado aprobado y ratificado por Ley 389/73 y sus antecedentes.
El Artículo V, del Tratado de Itaipú, en versiones español e inglés, puesto a disposición por la binacional en su sitio web, establece: “Las Altas Partes Contratantes otorgan concesión a ITAIPÚ para realizar, durante la vigencia del presente Tratado, el aprovechamiento hidroeléctrico del tramo del río Paraná referido en el Artículo I”.
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El texto del Artículo V del Tratado, con las firmas de los representantes de las Altas Partes Contratantes, establece que ellas “otorgan autorización” para el aprovechamiento hidroeléctrico.
La doctrina jurídica distingue entre los conceptos de concesión y autorización:
El argentino Juan Carlos Cassagne, por ejemplo, escribe que “toda concesión es constitutiva de derechos e implica que la administración transfiere a un particular una atribución o poder que le pertenece iure propio”.
El uruguayo Enrique Sayagués Laso afirma que el “acto de concesión… se diferencia claramente de la autorización porque mientras éste se reduce a permitir un poder o derecho preexistente, aquella crea en beneficio del concesionario un derecho de que antes carecía totalmente”.
“Concesión de servicio público es la institución a través de la cual el Estado atribuye el ejercicio de un servicio público a alguien que acepta prestarlo en nombre propio, por su cuenta y riesgos, en las condiciones fijadas y alterables unilateralmente por el propio público, pero bajo la garantía contractual de un equilibrio económico financiero, siendo remunerado por la propia explotación del servicio, en general y básicamente, mediante tarifas cobradas directamente a los usuarios del servicio”, escribe el brasileño Bandeira de Mello.
El Tratado de Itaipú establece en el Art. I que las Altas Partes Contratantes, Paraguay y Brasil, convienen realizar, en común y de acuerdo a los previsto en el Tratado, el aprovechamiento hidroeléctrico de los recursos del río Paraná. Las Altas Partes contratantes crean, en igualdad de derechos y obligaciones, una entidad binacional denominada Itaipú.
El Art. XIII establece que la energía producida por el aprovechamiento hidroeléctrico a que se refiere el Art. I será dividido en partes iguales entre los “dos países”. El mismo artículo reconoce a los “dos países” el derecho de adquisición de la energía producida por el aprovechamiento.
Las Altas Partes se obligan a declarar de utilidad pública las áreas necesarias para la instalación del aprovechamiento, en las áreas de sus respectivas “soberanías”. El Tratado crea en el Anexo A un Consejo de Administración compuesto por representantes de los gobiernos de las Altas Partes Contratantes. En el caso de Paraguay, uno es propuesto por ANDE y dos por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
El Director General paraguayo es designado por decreto del Poder Ejecutivo, con el acuerdo del Senado, conforme a lo establecido en el Art. 224 numeral 7) de la Constitución. La adquisición de los servicios de electricidad, conforme al Artículo XIV, es realizada por las empresas estatales de las Altas Partes Contratantes.
El Tratado de Itaipú fue celebrado para salvaguardar la igualdad de derechos de las Altas Partes en el aprovechamiento de sus recursos soberanos. La creación de la entidad debe responder e interpretarse a ese objeto, y no para ver en ella a una concesionaria que debilita los reclamos que Paraguay pueda exigir en el Tratado y ante su contraparte.
El término “concesión” en la versión apócrifa del Artículo V del Tratado debilita la soberanía paraguaya a favor de un concesionario, en contra del “espíritu de cordialidad existente entre los dos países y los lazos de fraternal amistad que los une”, que inspiró el Tratado. En la óptica del eminente internacionalista Díaz Cisneros, la doctrina es fuente del derecho internacional: “…en sus rasgos comunes y más generales la doctrina no es fruto del capricho de los juristas, sino que éstos son intérpretes de la conciencia jurídica elaborada por el Derecho interno.
A través de ellos, pues, es el Derecho Interno el que ejerce influencia y eleva y modela cada vez con mayor perfección el Derecho Internacional... Las críticas formuladas, las reformas propuestas penetran en la opinión pública, atraen la atención de los gobiernos. Bajo la influencia de las obras de un Grocio, un Vatel, de un Martens, la conciencia jurídica de los hombres de Estado se desenvuelve, se afirma, se eleva y se purifica. Por el conocimiento de las reglas existentes, lo espíritus se preparan para la adopción de las reglas futuras”.
La versión adulterada del Artículo V del Tratado de Itaipú no pasaría de ser un error de dactilografía de no coincidir con los puntos de vista del estudioso brasileño del Tratado, Luiz Rafael Mayer, quien piensa: “La entidad binacional denominada Itaipú, creada directamente por el Tratado entre Brasil y Paraguay, de 26 de abril de 1973, constituye una empresa jurídicamente internacional, consistente en una persona jurídica emergente en el campo del derecho internacional público, por consecuente de un Tratado, con la vocación y la finalidad específica de desempeño de actividad industrial, como concesionaria de servicio público internacional, común a dos Estados”.
La inequidad resultante de las condiciones establecidas en los Artículos XIII y XIV del Tratado, esto es, el derecho de adquisición de una de las partes de la energía que la otra no pueda utilizar para su propio consumo (restringiendo el derecho de Paraguay de exportar sus excedentes en condiciones ventajosas), robustece la figura de la concesión apócrifa que pretende insertarse en el Artículo V del Tratado. El “concesionario” Itaipú, lesionando la igual división de la energía producida, denegará al Paraguay la contratación y libre comercialización internacional de la energía que no justifique necesaria para su propio consumo.
En otro pasaje, el brasileño Mayer atribuye a Itaipú “actos, voluntad y patrimonio propios, identificables, como tales, y perfectamente distintos de los pertinentes Estados que la crearon o de las entidades administrativas, Eletrobrás y ANDE que, como instrumentos de aquellos, participan formalmente de su organización y capital social para la explotación industrial y comercial del potencial hidráulico en el río Paraná para configurarse como organismo de gestión, de tipo industrial, correspondiente a su condición de concesionario de servicio público internacional”.
Llamativamente, la interpretación de Mayer es la reflejada en una versión del Tratado que desplazó la versión original, firmada por los Estados partes. Antes que aceptar esta versión alternativa del Tratado, esta pos verdad jurídica, el Paraguay exigir el respeto de las normas imperativas del derecho internacional. Fundamental, la igualdad ante el Brasil, y no ante un concesionario inexistente.
La versión del Artículo V apócrifa, exhibida como información pública en cumplimiento del Art. 8, inciso c) de la Ley 5282/14, no es veraz, responsable ni ecuánime, y además, una traición a la República.
Deber
Las binacionales deben poner a disposición del público, entre otros, el marco legal que rige su funcionamiento. En el caso de Itaipú, el Tratado ratificado.
Debilidad
El término “concesión” en la versión apócrifa del Artículo V del Tratado debilita la soberanía paraguaya a favor de un concesionario.
* Abogado, máster en leyes.