La ley vigente es la Nº 779 de Hidrocarburos, cuyo Art. 7 establece que los pedidos de prospección o explotación deben hacerse al Ministerio de Obras Públicas y levantarse acta de la presentación en la Secretaría General del Ministerio, con determinación de la fecha, hora y minuto, por riguroso orden de precedencia. Esto rige tanto para empresas del sector público como privado.
Así, la regla constitucional es la igualdad de trato y oportunidad a ambos sectores. Aunque el Estado se reserve el dominio de los minerales, esto no implica que la exploración y explotación corresponden a la empresa pública, ni que esta expresa más o mejor los intereses nacionales. Normalmente, es lo contrario.
A través del Art. 56 del Decreto Nº 4476/15 del 26 de noviembre, el P. Ejecutivo otorgó a Petropar un privilegio inconstitucional e ilegal. Creó una opción de preferencia a su favor de 30 días para todas las áreas que queden libres. Petropar es el “primer peticionante” por decreto.
Esto implica otorgar privilegios a los directivos de las empresas privadas que tengan tratativas con el presidente y directivos de Petropar, quienes tomarán la decisión en los referidos 30 días. Petropar no tiene capacidad técnica ni económica para evaluar área alguna. La industria petrolera “upstream” (extracción) es capital intensiva, sofisticada gerencial y tecnológicamente, y de alto riesgo.
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Casualmente, o no tanto, el mismo día de crearse el privilegio, el P. Ejecutivo dictó otro decreto para eliminar el límite de permisos y concesiones que pueda tener una sola empresa (pública o privada); tan solo 8 meses después de establecer un límite de 2 permisos y 4 concesiones.
Además, el Art. 56 del Decreto Nº 4476/15 establece que la extinción del permiso o concesión se produce de “pleno derecho” y por simple “nota” del Viceministerio de Minas.
La extinción de los permisos y concesiones está reglamentado en los artículos 62, 63, 64, 65, y 66 de la Ley Nº 779. Su Art. 64 refiere que al “caducar” una concesión por las causales establecidas en los artículos anteriores, estas deben ser previamente “comprobadas” por el Ministerio de Obras, declaradas en un decreto del Ejecutivo (o resolución ministerial de caducidad en el caso de los permisos de prospección), y notificadas al interesado, quien puede recurrir ante el Tribunal de Cuentas. El esquema legal no consagra la caducidad de “pleno derecho” para liberar áreas.
Los sistemas legales han definido el dominio de los minerales conforme a dos tradiciones jurídicas: (1) La civil romana, “Cuius est solum eius est usque ad coelum et ad inferos” (quien quiera sea dueño de la tierra lo es desde el cielo hasta el infierno), o doctrina “ad coelum”, otorgando el dominio al titular de los derechos superficiales, fundamentado en que lo “accesorio sigue la suerte de lo principal”; y (2) el sistema hispánico regalista, donde los minerales son del “Rey o de quien este nomine” (hoy, el Estado).
El sistema regalista se subdivide en el (a) tradicional y (b) el moderno. En el sistema tradicional el descubridor o primer peticionante es el titular de la exploración o explotación. El regalista moderno tiene una vertiente estatista monopolista que pretende excluir la participación privada, y otra pragmática, abierta a la inversión privada.
En la Argentina, el sistema regalista moderno tuvo a la vez dos versiones: El estatista y autoritario o “nacionalismo de medios” (empresa pública monopólica) y el pragmático “nacionalismo de fines” (abierto a la inversión extranjera privada, a fin del autoabastecimiento).
En 1955, el presidente Perón dijo a directivos de Esso, Shell y Petroargentina: “Pónganse de acuerdo, si para ello hay que quemar YPF, préndanle fuego, si deben destruirlo, destrúyanlo…”.
El radical Frondizi fue principal opositor de Perón, autor del libro Petróleo y Política –tesis estatista–; pero elegido presidente, Frondizi en 1958 optó por el nacionalismo de fines, explicando años después: “O se salvaba el prestigio intelectual del autor de Petróleo y Política, o se salvaba el país” (1963).
Estados Unidos, la industria petrolera más avanzada del mundo, tiene un sistema legal anglosajón (propiedad privada de los recursos), técnicos que desarrollaron la “fracturación hidráulica” o “fracking”, y se autoabastece. En ese país no existe una Petropar o PDVSA.
La Constitución de 1992 tiene la virtud de adoptar el sistema regalista moderno en su versión pragmática y razonable, estableciendo la regla de la igualdad de trato y oportunidades entre participación privada y pública. El privilegio otorgado en el Art. 56, Decreto Nº 4476/15, además de inconstitucional, es un paso en dirección del corrupto y autoritario estatismo.
* Abogado, Universidad Nacional de Asunción.
Master en Leyes, Universidad de Chicago.
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