En tanto, el móvil de los agentes se torna visible a partir de la manipulación de ciertos procedimientos administrativos, que incluso se encuentran reglados por disposiciones (Ley), pero, de igual forma, son utilizados para beneficio personal y/o para terceros. Es por tanto que todo direccionamiento contractual termina congeniando sobre la base de una de las formas cotidianas para concretar un procedimiento simulado, y con el fin de ejecutar un mecanismo diseñado para producir un resultado fraudulento previamente planificado.
Por otro lado, persiste la discusión respecto a la incidencia de la corrupción procedimental, es decir, en la que se aplica cierta estructura formalmente establecida para encubrir” aquellas decisiones materialmente arbitrarias. Así, por ejemplo, se publica una convocatoria, se establecen requisitos, se reciben postulaciones y finalmente se selecciona a un ganador; no obstante, la irregularidad puede encontrarse mucho antes de la adjudicación.
Durante un tiempo, en ciertos países, se ha estudiado el fenómeno en cuestión, ante la impronta de distinguir sucesos en los que se involucran asesoramientos ficticios, así como las exigencias de un llamado, basada en una experiencia y/o en los recursos necesarios para soportar la materia licitada. Dicha configuración ha dimensionado todo el posible cuestionamiento que puede encontrarse cuando los objetivos están vinculados a parámetros corporativos para facilitar la selección de un adjudicado.
Ahora bien, uno de los problemas centrales de este sentido abstracto de corrupción se encuentra en el direccionamiento, lo que implica que se puede estar ante una irregularidad administrativa, o siempre que se logre apreciar la superación de una mera sospecha derivada de una anomalía administrativa, y correspondiente al razonamiento “probatorio” sobre la consigna de elementos objetivos y subjetivos constitutivos del tipo penal.
Así también, se debe apreciar cada irregularidad, que, en principio, encamina a los indicios, y que, apreciados conjuntamente con otros elementos periféricos, pueden construir el cuerpo delictivo, pudiendo toparse con el favorecimiento indebido. En casos específicos, se puede llegar a observar la presencia de requisitos específicos y/o injustificadamente reducidos, modificaciones inexplicables de las bases, exclusión de competidores objetivamente idóneos, decisiones administrativas carentes de una explicación razonable, entre otras cuestiones.
Por consiguiente, el derecho penal económico moderno se encuentra ponderando estructuras organizadas, lo que genera mayor complejidad en la formación del hecho, considerando que, en la mayoría de los actos de corrupción, raramente quedan documentados mediante un acuerdo explícito. Así, se acude a la corroboración periférica, pues, todo requisito sospechoso debe poder admitir numerosas explicaciones.
Es así que, ante las modificaciones administrativas favorables para beneficiar a una persona física y/o jurídica, se acude a la fuerza inferencial, para lograr una valoración integral. Es que toda intervención institucional, como respuesta frente a la corrupción, no puede limitarse al Derecho Penal, pues bien, toda prevención debe exigirse desde la fase de planificación de la contratación, perfeccionando los diversos requisitos que se debe poseer para una justificación técnica verificable, y guardar relación objetiva con las funciones y/o operaciones.
En algunos países, se ha determinado la implementación de sistemas de alertas, también denominados “red flags” que perfeccionan la identificación de procedimientos potencialmente anómalos, individualizando la escasa concurrencia, los requisitos modificados inmediatamente antes de la convocatoria, y/o la reiteración de determinados adjudicatarios, así como las diferencias injustificadas respecto de procesos anteriores, etc.
Definitivamente, cada sistema debe considerar la trazabilidad de las decisiones, porque cuanto mayor sea la posibilidad de reconstruir el hecho irregular, al decir de aquel que propuso una condición, o quién la autorizó, o cuál fue su fundamento; y qué información poseía cada interviniente, entonces, menor será el espacio disponible para decisiones arbitrarias encubiertas.
Por ende, es crucial que todos los (ROS) (un sistema de programas para crear software de robots) o los canales de denuncia, sean inmediatos y verificables, pues, cada lineamiento indica la relevancia de la detección temprana, siempre que existan mecanismos institucionales confiables para recibir, analizar y verificar la información. En concreto, cada caso es particular, pero, en todos ellos, siempre ocupa importancia la presencia del direccionamiento, en vista a que se demuestra que el fenómeno de la corrupción puede comenzar antes de la contratación misma, constituyéndose en la esencia de una contratación simplemente cuestionable, o reclamando una política “anticorrupción” para lograr detectar las condiciones antes de que el procedimiento produzca el resultado buscado por quienes pretenden utilizar la administración pública para satisfacer intereses propios.
Por último, todo ciclo de prevención adquiere su grado de importancia dentro de la realidad económica, y por tanto, se deben incorporar programas de integridad idóneos, así como el compliance público, en razón a que las disposiciones escritas no son suficientes, en contadas situaciones, porque además se deben incorporar los diversos controles de segregación de funciones, supervisión independiente, y auditorías basadas en riesgos.
Antes de la contratación
Fenómeno de la corrupción puede comenzar antes de la contratación misma, constituyéndose en la esencia de una contratación cuestionable.
Espacio complejo
Las contrataciones públicas pueden resultar un espacio complejo, y que en casos concretos pueden configurar una apertura al fenómeno de la corrupción.
(*) Docente Investigador de la Carrera de Derecho de la Universidad Americana. Doctor en Derecho Universidad Nacional de Rosario - Argentina (UNR). Doctor en Ciencias Jurídicas UNA. Posdoctor en Ciencias (PD Cs.) - Mención Investigación Científica. Magíster en Ciencias Penales. X: @MatiasGarceteP