Analizando el escrito recursivo del recurrente (abogado Milner Núñez), se puede ver que el mismo, luego de hacer un relato de los hechos y antecedentes, manifiesta que las afirmaciones del fiscal general del Estado para rechazar la recusación y confirmar a la fiscal Vallejos, afirma que no reúne los parámetros lógicos de una decisión, que debe estar motivada y especificada, conforme lo que establece el artículo 57 del Código Procesal Penal. En tal sentido, refiere que la causa de recusación -enemistad- alegada en relación con la persona de la agente fiscal Rocío Vallejo, data de hechos que se suscitaron en la época que fue funcionario de UDEA. Es decir, la enemistad existente es anterior a la presente causa.
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Antes de entrar al estudio de los agravios expresados, se impone dejar en claro las principales características del sistema acusatorio y los errores de que adolece el Código Procesal Penal vigente, tal surgen de algunas disposiciones que no comulgan con las garantías constitucionales, y que reflejan aún el rasgo inquisitivo que ha sobrevivido a la reforma, a pesar de los esfuerzos desplegados y los mejores propósitos empeñados por los reformistas.
Así se tiene que el artículo 54 dispone: “El Ministerio Público regirá su actuación por un criterio objetivo, velando por la correcta aplicación de la ley y tomando en consideración los elementos de cargo y descargo con relación al imputado” .
Sin embargo, el artículo 55 dispone: “El Ministerio Público formulará motivada y específicamente sus requerimientos, dictámenes y resoluciones (actos jurisdiccionales). Y el artículo 162 dice: Citación. Cuando sea necesaria la presencia de una persona para algún acto procesal, el juez, el tribunal o el fiscal en su caso, ordenará su citación. Los imputados en libertad, la víctima, los testigos, peritos, intérpretes y depositarios judiciales podrán ser citados por medio de la Policía, funcionarios del Ministerio Público o por telegrama colacionado. Se les advertirá de las sanciones a que se harán pasibles si no comparecen y que, en este caso, será obligados a comparecer por la fuerza pública policial, de no mediar causa justificada. El apercibimiento se hará efectivo inmediatamente. La incomparecencia injustificada hará incurrir en las costas que se causaren, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda (rango inquisitivo).
Debemos reconocer que el Código Penal vigente, también adolece de otro grave error, ha encomendado a un mismo órgano estatal -Ministerio Público- la investigación de hechos punibles y, a la vez, la protección de las garantías constitucionales del ciudadano. Ambas funciones en representación y de interés del Estado, absolutamente incompatibles. Penosamente, en la práctica, con extrema facilidad el titular de la investigación se inclina por un solo interés, convirtiéndose en verdugo del investigado, extremo que también es obligación del órgano jurisdiccional controlar en pos de la equidad que es el fin de todo proceso, conforme lo faculta el artículo 282 del CPP.
A pesar que la característica esencial en el Sistema Acusatorio es que el acto preparatorio o acto de investigación se trata de una etapa no jurisdiccional y no secreta para el investigado, respetuoso del derecho a la privacidad y demás garantías individuales consagradas en la Constitución Nacional. Son actos de corte administrativo que se entrega a la Fiscalía, la cual elabora las primeras pesquisas, pasando sus pretensiones por un juez de control y garantías, quien debe estar al frente de cualquier prueba anticipada que se recaude.
De modo que son estos errores los que se deben evitar que afecten las garantías de los derechos individuales, en el momento de la interpretación de la ley para su aplicación, en la inteligencia de que la ley suprema es la Constitución Nacional, y todo acto que provenga de las autoridades sea o no jurisdiccionales debe respetarla estrictamente, sin reservas ni condiciones, bajo pena de nulidad (Artículo 137 de la CN).
Aplicando el caso de autos, tenemos que el recusante sostiene que con la recusada existe un sentimiento de enemistad manifiesta, evidenciado en hechos que datan desde la época que fue funcionario de la UDEA -Unidad de Delitos Económicos y Anticorrupción- y que fuera evidenciada nuevamente al tratar de recibir información sobre la investigación penal que aquella estaría realizando sobre la persona de su defendido. En tal sentido, refiere que dado el sentimiento de animadversión que existe entre los mismos, la recusada lo presionó de manera irrespetuosa a dar información sobre la forma en que tuvo conocimiento de la investigación, sintiéndose molesta por ello, cuando que su obligación es justamente hacer saber al investigado cualquier pesquisa que lo afecte, respetando su derecho de inocencia, el principio de legalidad y de defensa, consagrados en la Carta Magna y el Pacto de San José de Costa Rica.
También constan en autos diligencias peticionadas e incluso reiteradas que no han sido providenciadas, circunstancia que ha obligado al investigado la formalización de dichas pruebas a través de actas notariales, aunque fueren unilaterales, posibilitarían la aclaración de los hechos investigados, que es el objeto de la causa formada. Esta negativa revela la falta de objetividad en la función de la agente fiscal recusada.
Desde estas perspectivas, la recusación tiene por finalidad una recta investigación que estaría marcando el rumbo del proceso, lo que hace imperativa la conducta imparcial e independiente de toda injerencia política o particular del investigador, debiendo actuar de modo objetivo y neutral, de suerte a hacer insospechables sus actuaciones. Y el órgano de control tiene la obligación de velar por la observancia de lo dispuesto en los artículos 16, 17 y 33 de la Constitución Nacional, que garantiza a todo ciudadano de ser juzgado por tribunales y jueces independientes y las demás garantías individuales consagradas en ella. Si la investigación se halla infectada de parcialidades y violencias inquisitorias, la justicia padecerá de las consecuencias.
El instituto de excusación y recusación viene a asegurar la insospechabilidad de la independencia del tribunal y en este caso del órgano investigador, titular de la acción penal. Vale decir, no solo es necesario que sea imparcial, sino además no debe dejar sospechas sobre el punto y para esto está previsto el instituto.
Es claro que cuando el legislador a través de los códigos de procedimientos habla de enemistad o en otro semejante, lo que está buscando es ejemplificar que cuando se da alguna circunstancia que pueda generar la sospecha de parcialidad por parte de quienes tienen que investigar o juzgar, el que esté en esa circunstancia, más allá del intento de apreciar rigurosamente el texto de la norma, debe excusarse.
La doctrina procesal sostiene que la causal de enemistad entraña la idea de antipatía o aversión contra alguna persona o la de guardar hacia ella sentimiento que se manifieste por actos externos, referidos a una persona determinada, actitudes que reflejen o que presuma su actuar imparcial. Esta situación es la que advertimos en las actitudes de la recusante hacia el recusado, dada la relación de los hechos que examinados.
En síntesis, el Ministerio Público debe actuar con objetividad e imparcialidad a igual que los juzgadores. Así la regla de objetividad para los funcionarios del Ministerio Público se funda en el estricto apego y cumplimiento de la ley.
Por ejemplo, no utilizar pruebas prohibidas o ilegalmente obtenidas, en no ejercer coerción sobre los imputados o acusados, testigos, permitir la intervención de las personas imputadas o señaladas como autor o partícipe de un hecho punible, aún cuando no exista un acta de imputación formal.
Por las consideraciones expuestas y las constancias procesales, considero que existen motivos suficientes que hacen al fuero íntimo de los sujetos procesales que afectarían la imparcialidad y objetividad que debe regir el norte de la etapa investigativa, por ende, justifican las causales de recusación invocadas por el recurrente. Consecuentemente, es de mi parecer que debe declararse la procedencia de la apelación interpuesta por el abogado Milner Núñez, contra la resolución emanada de la Fiscalía General del Estado, y por tal motivo debe separarse a la agente fiscal Rocío Vallejo, de proseguir interviniendo en el proceso de investigación en la causa de referencia, y remitir el expediente al Fiscal General a los efectos de nombrar otro agente, en su reemplazo conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ministerio Público”.
Altamirano
El entonces ministro José Altamirano, quien integró la Sala Penal junto a las dos camaristas, había votado por el rechazo de la recusación planteada por la defensa de Víctor Bernal. Altamirano dejó en claro que lo que se requiere del agente del Ministerio Publico es su objetividad y no la imparcialidad, que es requisito para los jueces.
Sin embargo, la camarista Natividad Meza, evidenciando un desconocimiento de la ley, señaló en su fallo que los fiscales tienen la obligación de ser imparciales.
A continuación transcribimos parte de la postura de Altamirano:
El abogado Milner Núñez ha impugnado la citada resolución de conformidad a lo establecido en el artículo 57 del Código Procesal Penal, invocado como causal de la recusación articulada en autos, la existencia de una enemistad manifiesta con la agente fiscal, abogada Rocío Vallejo.
Entrando en análisis de la cuestión sometido a estudio y consideración de esta Sala Penal surge que la norma que regula este instituto (Artículo 57 CPP) dispone criterios más rígidos y definidos para la inhibición y la recusación de los fiscales que los requeridos para el órgano jurisdiccional. Esto se debe a que en los componentes del Ministerio Público se busca lograr la objetividad y no la imparcialidad (requerida para los jueces). Los motivos de separación que consigna taxativamente la norma son: a) parentesco; b) amistad íntima; o c) enemistad manifiesta, únicas causales que podrían incidir en la objetividad del agente fiscal interviniente.
No corresponde hacer lugar a la pretensión del impugnante, pues su planteamiento no se encuadra en ninguno de los tres motivos de separación, consignados en el párrafo que antecede, conforme las razones que a continuación se exponen:
La enemistad autorizada por la norma como motivo de separación de los agentes fiscales debe ser manifiesta (exteriorizada de tal manera que se apreciable de un modo inequívoco y no meramente presuntivo), de lo contrario se desvirtuaría el carácter autónomo del Ministerio Público de rango constitucional y se contravendría el sistema acusatorio, que demanda la bilateralidad de las actuaciones, no siendo posible dentro de este sistema que cualquiera de ellas tenga la potestad de elegir con quién dirimirá el conflicto.
Respecto al relacionamiento conflictivo preexistente entre la agente fiscal recusada y el impugnante, este no aporta elemento probatorio alguno en su escrito de interposición, simplemente se limita a afirmarlo sin ofrecer o agregar pruebas concretas y fehacientes que lo demuestren.
En cuanto a las consecuencias procesales a las que hace referencia el impugnante, traducida en la falta de acceso a las actuaciones que se han realizado hasta el momento, conviene tener presente que la misma no constituye causal de recusación y mucho menos fundado en enemistad manifiesta, esta como motivo de separación, es la que resulta de una situación personal y no la provocada por medidas o actitudes derivadas de la actividad investigativa. Si a criterio del impugnante la agente fiscal recusada incurre en irregularidades en el cumplimiento de sus funciones, el mismo dispone en sede fiscal del órgano denominado Inspectoría General, a cuyo frente se encuentra el Inspector General...
En relación con la participación de la agente fiscal recusada en una conferencia de prensa a los efectos de recepcionar documentaciones de manos del actual director de la binacional, sin hallarse aún firme su competencia, para ello debemos recurrir a las constancias de autos que refiere una recusación interpuesta en autos contra la agente Rocío Vallejo por el abogado Oscar Tuma, rechazada por resolución.
Reitero, los mismos hechos alegados en la presente impugnación fueron analizados por la Fiscalía General del Estado, siendo rechazados por ella y considero que no corresponde inferir en su ámbito de competencia con la presente resolución, puesto que no se observan motivos de arbitrariedad o violación de la defensa en el caso particular y no es necesario por ende violentar la esfera del Ministerio Público.