GUNTHER JAKOBS, catedrático de Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn, es el creador de una corriente de opinión conocida como Derecho Penal del Enemigo. Junto al profesor Claus Roxin, es considerado el fundador del nuevo derecho penal alemán posguerra. Ambos estudiaron abundantemente sobre la teoría del delito, la imputación, autoría y dominio del hecho en el Derecho Penal.
A finales del siglo pasado, en Berlín, Jakobs delineó los principios fundamentales de su nueva obra, al que llamó Derecho Penal del Enemigo. Su nueva posición respecto a los sujetos del Derecho Penal, al poder penal del Estado, fue causante de un gran debate a nivel mundial entre los estudiosos de la Teoría del Delito.
En efecto, sostenía, Jakobs, que en la actualidad para el poder penal del Estado, no todos los ciudadanos son personas, sino que están las personas y los enemigos.
Jakobs considera “persona” a aquella que cumple una misión y a través de ese papel genera una expectativa social de armonía con la norma. Y “enemigo” es el individuo que representa una simple fuente de peligro contra la cual hay que defenderse.
Derecho Penal del ciudadano y del enemigo.
El Derecho Penal del ciudadano es aquel que juzga al ciudadano en su condición de persona dentro del debido proceso.
En esta teoría no opera el Derecho Penal de autor, ya que el ciudadano o persona no es juzgado por lo que es, sino por sus actos constitutivos de una violación al ordenamiento jurídico penal. En el Derecho Penal del ciudadano, el fin de la pena pasa, por el restablecimiento de la vigencia de la normativa, por la recuperación del infractor, por la eliminación de peligros futuros. En cambio, el Derecho Penal del enemigo tiene como objetivo el combate de peligros presentes, actuales.
Con frecuencia, Jakobs admite el derecho del Estado a “procurarse seguridad ante individuos que reinciden persistentemente en la comisión de delitos” ya que son peligrosos, y un derecho de los ciudadanos “a exigir del Estado que tome las medidas adecuadas, es decir, tienen un derecho a la seguridad”.
Igualmente, afirma: “Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no solo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas”.
La más expresiva diferencia entre el Derecho Penal del ciudadano y el Derecho Penal del enemigo es que en el primero la función manifiesta de la pena es la contradicción, y en el segundo es la eliminación de un peligro
El Derecho Penal del enemigo optimiza la protección de bienes jurídicos, el Estado no dialoga con ciudadanos para mantener la vigencia de la norma, sino que combate a sus enemigos, es decir, combate peligros; de ahí que la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos.
En el Derecho Penal del enemigo se renuncia a las garantías procesales y materiales del Derecho Penal de la normalidad. Nos encontramos con un derecho penal incluso de la anticipación a los hechos criminales, como una propuesta de protección penal, que va a conllevar un discurso de aumento de penas, la transformación de la legislación penal en un arma de lucha contra el enemigo, al que hay que enfrentar socavándole sus garantías procesales, desconociéndole hasta el derecho al reclamo mediante instituciones como las del amparo de libertad.
El recorte de garantías y beneficios de excarcelación se trasladan al propio derecho procesal penal, con la creación de institutos como la prisión preventiva no excarcelable ni sustituible frente a cierto tipo de delitos como los de criminalidad organizada (privación ilegal de la libertad, contrabando), terrorismo, delincuencia macroeconómica, tráfico de drogas ilegales, pornografía infantil, en estos casos se pretende encontrar su legitimación a partir de la necesidad de la eliminación de un peligro potencial o futuro. La punibilidad se adelanta y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros.
Se pone en cuestión la presunción de inocencia, por ser opuesta o contraria a la veracidad en el procedimiento, se introducen medidas amplias de intervención de las comunicaciones, de investigación secreta o clandestina, de incomunicación, se reducen considerablemente las exigencias de licitud y admisibilidad de la prueba, se amplían los plazos de detención policial para el cumplimiento de los fines investigadores, así como la prisión preventiva y en el ámbito teórico se reivindica incluso la licitud de alguna forma de apremios psíquico físico.
El Derecho Penal del enemigo es incompatible con el principio del acto.
Precisamente, el Derecho Penal del enemigo es un derecho penal de autor, porque se dirige en forma directa y específica a los enemigos (no personas) eliminándolos porque representa un peligro muy grave y serio para la sociedad.
Por medio del Derecho penal de autor se etiqueta al ciudadano como enemigo de la sociedad y luego se le va a excluir por su calidad de enemigo aunque no fuese responsable ya de ningún acto. En síntesis, representa el paso de una legislación penal a una legislación de combate. EL DEBIDO PROCESO:
El “debido proceso legal abarca –según la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)– las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”. Su contenido está básicamente regulado por los artículos 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), los artículo. 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos. La finalidad de todas estas disposiciones es “garantizar la adecuada administración de justicia y, a tal efecto, afirmar una serie de derechos individuales, como la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia y el derecho a ser oído públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley”.
El artículo 17 de la Constitución Nacional, recoge estos principios con el título de “De los derechos procesales”, que deben cumplirse necesariamente en todo proceso del cual pudiera derivarse pena o sanción, donde sobresale que a toda persona se le presume inocente mientras no se le declare judicialmente culpable (presunción de inocencia) y que el sindicado tenga derecho a la defensa, a presentar y controvertir pruebas (derecho de defensa), a tribunales independientes e imparciales.
En igual sentido, el Art. 1° del Código Procesal Penal consagra: “JUICIO PREVIO. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, fundado en una ley anterior al hecho del proceso, realizado conforme a los derechos y garantías establecidos en la Constitución, el Derecho Internacional vigente y a las normas de este código. En el procedimiento se observarán especialmente los principios de oralidad, publicidad, inmediatez, contradicción, economía y concentración, en la forma en que este código determina”.
El Código Penal establece el Principio de Legalidad de las penas o derecho de toda persona a no ser condenada sino por hechos que estén previstos como infracción penal al momento de su comisión (nullum crimen sine lege). También la legalidad de la sanción o derecho de las personas a no ser sancionadas sino por aquellas sanciones expresamente consagradas en la ley (nullum poena sine lege).
Igualmente, siguiendo los lineamientos de las legislaciones de vanguardia, la base de la reprochabilidad descansa ya no en la teoría del autor, sino del acto, conforme al Código Penal.
El humanismo de la Constitución de 1992
Esta Constitución es humanista, pues coloca a la persona por encima de las instituciones. Así, el Estado se encuentra al servicio de las personas. El hombre se convierte en el sujeto, razón y fin del aparato estatal. Todo el andamiaje orgánico y funcional de la República está volcado hacia la protección del hombre, hacia el servicio del hombre, hacia la dignidad del hombre.
Ahora bien, dentro de los altos fines de la dignidad humana y la prevalencia del interés general se inscribe una serie de principios materiales que desarrollan y aseguran la consecución de aquellos valores. Ello con el propósito explícito de pasar de una juridicidad formal y retórica a un orden jurídico efectivo y eficaz.
Entre los fines del Estado sobresalen la garantía de la efectividad de los derechos, de un lado –el lado de las personas–, y la misión de las autoridades de la República, que están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado, de otro lado –el lado de la prevalencia del interés general–.
Es, pues, a partir de la razonabilidad en la interpretación del poder que se concluye la estrecha vinculación existente entre aparatos y fines dentro del Estado de derecho. Hoy se exige casi con ruego diario que la seguridad ciudadana sea una realidad. De siempre hubo contradicciones entre la libertad individual y la seguridad colectiva, en cuanto a su prevalencia. De hecho, el rol del Estado pasa por garantizar la seguridad ciudadana en el marco de la plena vigencia de los derechos humanos aun cuando de repente quisiéramos creer lo dificultoso de la misión, cuando pareciera que existen más enemigos que ciudadanos.