En tal efecto, se puede vislumbrar cuando un asesor fiscal informa y/o asesora sobre la forma correcta de tributar, y la línea delgada con referencia a la conexión delictual, en cuanto a una proposición sobre la interpretación que reduce la carga impositiva, así como el límite con relación a una estrategia con facturas falsas y/o sociedades interpuestas para defraudar al fisco. Es decir, qué pasaría si un administrador ejecuta el plan ilícito, y para ello precisa de la intervención de un “asesor” para lograr el objetivo, en vista a que dicho escenario deja de ser un trámite técnico y se convierte en un aporte punible.
Es por tanto que la clave consiste en determinar si el asesor proporcionó información general o configuró concretamente el método delictivo seguido por el autor, mientras que la casuística podría presentar una conducta normal del asesor, quien informa y recomienda, siendo el órgano ejecutor quien decide. También se puede dar el caso de que el asesor controle prácticamente toda la información, lo que revela lo difícil de su comprensión, y en tales circunstancias, el órgano competente se limita a aceptar lo indicado por el especialista.
Ahora bien, el sentido jurídico del gobierno económico, igualmente, involucra aquellas materias de seguridad laboral, y prevención de riesgos, pues, si un administrador carece de conocimientos, puede afirmarse que el asesor domina fácticamente el curso de los acontecimientos.
Por consiguiente, se puede advertir sobre la teoría del asesoramiento neutro que involucra una posición doctrinal en la inferencia de aquellas conductas profesionales, habituales y socialmente adecuadas que pueden favorecer a un hecho fraudulento. Es que esta incidencia se ejemplifica desde la delimitación del riesgo permitido, pues bien, existen actividades lícitas de asesoría empresarial.
Así se debe demarcar bajo el sentido axiológico del consejo a fin de exponer si dicha esencia ha facilitado a algún injusto financiero, por lo que se trataría al asesor con algún grado de participación penal. Es decir que se debe precisar cuándo el aporte pierde su carácter estrictamente adecuado e inicia el alcance a un nivel delictivo, y ante ello, Roxín analizó el caso concreto desde un criterio subjetivo, con lo cual el asesor respondería cuando sabe con seguridad que su contribución será utilizada para cometer un delito y sabe que su aporte es útil para el plan criminal.
Por otro lado, se aprecia un criterio objetivo que involucra la interpretación de que la simple provisión de la información no constituye participación punible, pero desde la responsabilidad que aparece cuando la información se convierte en un consejo especialmente adaptado al proyecto delictivo, inicia una consideración ante la formulación de los elementos objetivos y subjetivos que no pueden separarse por completo, en vista a que el conocimiento del destino ilícito permite interpretar el sentido real de una conducta que exteriormente podría parecer normal, siendo necesaria la comprobación de que todo aporte favorezca objetivamente el delito, debiendo el asesor conocer la finalidad de su intervención.
En cuanto al alcance jurisprudencial internacional se encuentra, además, un criterio mixto, que advierte sobre los actos neutrales, que son, desde la dogmática, todos los comportamientos cotidianos y socialmente adecuados; no obstante, dejan de serlo cuando favorecen un hecho con finalidad delictiva manifiesta, y que superan los límites del papel profesional.
Así las cosas, tenemos que la doctrina tiende a aplicarse a los gerentes de bancos y/o a asesores en operaciones financieras, cuyas funciones profesionales fueron utilizadas para ejecutar delitos. En tanto, tal como lo habíamos dimensionado, se debe precisar si el servicio conservaba su función social ordinaria y/o si estaba dirigido conscientemente a facilitar la infracción.
No se puede dejar a un lado, la cuestión de la responsabilidad por omisión, pues bien, si se tiene a un asesor que conoce el posible delito de otro integrante de la empresa y no actúa para impedirlo, no responde penalmente solo por ello, sino lo relevante es que se advierta una función ejecutiva, bajo la delegación de “controlar el riesgo” empresarial y/o por una posición de “garante” como el administrador o responsable operativo.
En definitiva, lo importante es reflexionar sobre aquello que involucra al cumplimiento normativo, con referencia a que el asesor ordinario no es necesariamente un “gatekeeper” ni posee un deber específico de impedir delitos, salvo que se establezca la existencia de una atribución de responsabilidad omisiva que, de igual forma, merece demostrarse, desde el punto en que el agente asumió una función específica de vigilancia, control o bloqueo del riesgo.
Configuró el método
Clave consiste en determinar si el asesor proporcionó información general o configuró concretamente el método delictivo seguido por el autor.
Asesor que conoce delito
Si se tiene a un asesor que conoce el posible delito de otro integrante de la empresa, no se puede dejar a un lado la cuestión de la responsabilidad por omisión.
(*) Docente Investigador de la Carrera de Derecho de la Universidad Americana. Doctor en Derecho Universidad Nacional de Rosario - Argentina (UNR). Doctor en Ciencias Jurídicas UNA. Posdoctor en Ciencias (PD Cs.) - Mención Investigación Científica. Magíster en Ciencias Penales. X: @MatiasGarceteP