De la inseparabilidad del derecho y la moral
En las primeras aproximaciones a los conceptos de derecho y moral dijimos de manera preliminar que mientras la palabra derecho designaría un conjunto de normas o prescripciones de conducta amparadas en el uso actual o eventual de la fuerza, como sanción coactiva, la palabra moral (o ética) designaría un conjunto de normas desprovistas de coactividad que pretenden decirnos cómo debemos vivir, a fin de realizarnos personalmente, las cuales son realizadas voluntariamente por el sujeto. Si bien es cierto que tanto la moral como el derecho intentan guiar, dirigir y orientar la conducta humana, la una lo hace a través de la persuasión y el examen de conciencia; el derecho lo hace auxiliándose del uso de la fuerza, cuestión que no ocurriría, en ningún caso, con la moral. Ahora bien, sin embargo, no solo existiría esa diferencia; todavía habrían varias que nos exigen un mayor análisis, al menos dos, que se presentan como las cuñas escépticas indicadas por las corrientes de la filosofía del derecho, que entienden el derecho como amoral, o al menos como un concepto absolutamente separado de la moral, pretendiendo hacer coincidir la moral con la religión. Las indicaremos y luego expondremos nuestros argumentos. Sin embargo, antes es necesario indicar que según nuestra visión no se puede dar cuenta del funcionamiento real de los ordenamientos jurídicos si rechaza no solo la vinculación necesaria entre la existencia de derecho positivo y moral en el sentido mores, sino también entre derecho y ética.
a) La diferencia de certeza: se manifestaría en que: mientras las reglas de derecho son promulgadas y publicadas por una autoridad a quienes reconocemos obediencia por múltiples razones (es decir, se trata de reglas puestas por alguien, y de ahí que se hable de “derecho positivo”), ello no ocurre, al parecer, con las reglas morales que poseerían múltiples fuentes que las harían profundamente inciertas (¿quién promulga y dota de autoridad a las reglas morales?), es un tema que indicaremos más adelante.
Siguiendo en la misma intención descrita más arriba, aún se podría agregar una circunstancia de orden político, que se podría argumentar para mantener separadas y como cosas distintas al derecho y la moral. En una democracia se reconoce el derecho de las personas a orientar su vida por muy diversas concepciones morales, en otras palabras, b) la pluralidad de la moral: sería consustancial a la democracia, el derecho, en cambio, incluso en una sociedad democrática, debe ser único: si se “mezcla” el derecho con la moral, entonces está suprimiendo la diversidad. Es común que en una sociedad democrática exista una pluralidad de sistemas morales y, en cambio, un único sistema jurídico. Sin embargo, a veces el contenido de un sistema jurídico coincide con el contenido de un sistema moral, pero se trata de una coincidencia puramente contingente y no necesaria.
Todos los beneficios, en un solo lugar Descubrí donde te conviene comprar hoy
c) Tesis de la neutralidad (Norbert Hoerster): los argumentos que suelen ser esgrimidos a favor de la separación del derecho y la moral se basan principalmente en dos consideraciones: la primera es de tipo conceptual y sostiene que pretender incluir elementos morales en el derecho, y más aún en la definición derecho, significa una restricción inadmisible.
Es imposible a nuestro entender, aceptar una separación entre derecho y moral, puesto que esto sería inconsistente, en tanto que la aplicación del derecho a través de la norma jurídica el otro ámbito de la cual nos referimos a las consecuencias que ella derivan.
Quien sostenga la tesis de la neutralidad se ve enfrentado con un doble problema: en primer lugar, si acepta la validez de las normas del sistema (inclusive la constitución) depende de su coincidencia con los criterios establecidos, en última instancia por una regla de reconocimiento tendrá que aceptar también que está conceptualmente vinculada con el punto de vista interno de, al menos, la parte oficial del sistema, es decir, de su adhesión a esta regla por razones no prudenciales; segundo, si quiere describir lo que realmente hacen quienes dictan y aplican el derecho, no puede dejar de tomar en cuenta la pretensión de corrección normativa que sustentan estas personas, que no puede basarse, en última instancia, en una especie de mandato presupuesto, moralmente neutro, que obligaría a obedecer la constitución si es que no se quiere caer en conocidas dificultades de una norma básica de tipo kelseniano.
Resumiendo lo anterior, y para indicarlo en dos enunciados bastante claros y descriptivos, la tesis de la neutralidad puede tener estas dos formulaciones: 1) la moral positiva no juega ningún papel en el concepto de derecho, o 2) la ética no juega ningún papel en el concepto de derecho. No obstante, trataremos de indicar y reflexionar sobre las razones que tenemos para afirmar la inseparabilidad entre la moral y el derecho, sin esgrimir argumentos que puedan ser objetados como norma religiosa.
d) Razones morales: el argumento comienza a desencadenarse a través de la pregunta relativa a ¿por qué debo obedecer una regla de derecho? pues esta respuesta no puede ser respondida esgrimiendo puros argumentos de hecho. Por ejemplo, si preguntamos a una persona: ¿por qué debe obedecer la norma jurídica conforme a la cual usted debe pagar sus obligaciones? la respuesta que nos alumbre sobre esta cuestión no es: ¿porque si no lo haces serás castigado?, sino que la pregunta apunta a la causa, al porqué (una cosa es que usted sepa qué le ocurrirá si no obedece a sus padres; otra cosa es que usted sepa por qué debe obedecerles). En otras palabras, usted pregunta si existe alguna razón de fundamento para ejecutar la acción de cumplir, esto nos indica que el hombre no cumple de buenas a primeras por imposición, que pone en entredicho la convención como fuente del derecho; reconoce legitimidad de la norma en un aspecto más profundo, ontológico, metafísico. Ahora bien, para identificar esas razones se puede esgrimir reglas jurídicas (frente a la pregunta de por qué debo cumplir la norma jurídica “a”, usted puede identificar la norma jurídica “b” que ordena cumplirla y así sucesivamente); sin embargo, en esta argumentación no puede ir hasta el infinito en esta regresión. Necesariamente va a llegar un momento en que deberá dar una razón no jurídica para cumplir la norma, y esa razón no jurídica es una norma moral, o en el lenguaje tomista, un principio de la ley natural humana, o en lenguaje de la literatura jurídica, a este tipo de razones no jurídicas es lo que se conoce como razones morales. Así comienza a cobrar sentido nuestro argumento de inseparabilidad del derecho y la moral. Como veremos, uno de los problemas habituales de la filosofía moral es dilucidar si existen o no estándares objetivos para juzgar la corrección o la bondad de las acciones humanas. En la filosofía es posible encontrar variadas respuestas a ese problema (sin embargo, nuestra columna vertebral en este tema es la ética tomista) y cada una de ellas posee algún impacto en el derecho, en la medida que las reglas jurídicas contienen implícitamente una valoración de las acciones humanas, es lo que indicaremos como d) valoración implícita: con esto diremos que la valoración de una acción –digamos la acción de matar– es una cuestión lógicamente previa a su calificación como obligatoria, prohibida, permitida o facultativa por parte de una regla jurídica. En otras palabras, no es que no se pueda matar por que exista una norma jurídica positiva que lo impida, sino que porque anterior a eso hay una valoración de la moral natural con respecto a esta acción, una razón moral y la norma jurídica sería la confirmación puesta por la autoridad con respecto a esta acción, pues es de sentido común, según lo que hemos dicho, que para saber si una acción –en este caso la acción de matar– ha de ser obligatoria o prohibida se requiere antes disponer de alguna valoración de esa acción de alguna calificación previa que nos diga si la acción del caso es buena o es mala, es correcta o incorrecta, moral o inmoral.
e) Punto de vista interno y externo: esta tesis nos indica que todo sistema jurídico requiere la adhesión a sus principios y normas por parte de las autoridades y funcionarios, esto es lo que el autor llama “punto de vista interno”, el cual se distingue del “punto de vista externo” que tiene relación con la actitud que adoptan frente al sistema quienes lo obedecen solo por razones prudenciales o quienes observan de afuera el sistema. Ahora bien, quienes se adhieren al sistema jurídico (“punto de vista interno” en el lenguaje hartiano) lo hacen porque aceptan sus normas y pautas de comportamiento. Esta aceptación no puede por definición deberse a razones prudenciales, como hemos dicho (acción que se realiza por miedo o evitación de un castigo, o con la intención de obtener un premio).
f) Tener una obligación y sentirse obligado: continuando con la teoría haitiana, podemos indicar que la distinción que el autor hace entre “tener una obligación” y “sentirse obligado” tiene sentido solo si se admite que quienes afirman tener una obligación lo hacen porque piensan que las normas que se les imponen son correctas, también desde el punto de vista ético. Se siente con un deber frente al principio rector, y adopta una legitimidad cuando los grupos, o los ciudadanos, reconocen una identificación de los valores de las normas jurídicas con sus valores primarios. Con todo lo anterior podemos sostener que entre derecho y moral existe una relación conceptual, es decir, el sistema jurídico no puede existir sin la pretensión de la corrección moral de su regla de reconocimiento.
El bien y el mal moral, noción de bien
Sobre la bondad o maldad en las acciones debe hablarse tal como respecto del bien y del mal de las cosas... toda cosa tiene tanto de bien cuanto de ser; y en cuanto le falta algo en su plenitud de ser, en esa misma medida le falta bondad y se le llama mala. Así también, toda acción tanto tiene de bondad cuanto tiene de ser; y en cuanto le falta algo de la plenitud de ser que es propia de la acción humana, en esa misma medida le falta bondad y es considerada mala, algo más acerca de la relación entre derecho y moral. La regla de reconocimiento es la que sirve para identificar que las normas pertenecen a un sistema jurídico (el criterio de selección sería el de origen). Esta debe contener un criterio de validez supremo. Lo primero, entonces, para saber si un acto es bueno o malo es considerar su objeto. Un acto que consista en ayudar al prójimo será bueno y el que consista en dañarlo será malo. Ya se vio que la naturaleza humana tiene una finalidad en consonancia con la cual deben estar todos los actos y todos los objetos de esos actos. El bien es lo que todas las cosas apetecen y el bien es algo que sea apetecible.
La bondad de una cosa tiene un fundamento real en ella misma y no depende de la conciencia o del apetito sensible. Todo lo bueno es lo que lleva al ser humano a ser más plenamente hombre, ser más propiamente persona. En palabras de Santo Tomás de Aquino, “ser tal como Dios nos hizo. El bien actúa sobre las cosas: difundiéndose.
Bien moral: conformidad del acto humano, en todas sus partes, con el recto juicio de la razón o con la norma divina. El bien moral se encuentra en las acciones libres y racionales de los hombres.
Bien ontológico:
El que tiene toda realidad en cuanto que es.
Todo lo que es, por el hecho de ser es bueno.
Todo ser es mejor que la nada.
Bien técnico o útil
Útil para un bien particular (operación bien realizada, si es que se ajusta a las reglas o técnicaS del arte. (Pintar bien, tocar bien la guitarra, etc.)
Bien agradable o placentero
Es el gusto o placer que puede conllevar una acción determinada. Lo grato es una cualidad buena. Una cualidad sensible, sabor agradable, una sensación placentera. El bien agradable o placentero no siempre puede coincidir con un bien ontológico, o técnico o moral. El apetito sensible no tiende al bien porque es bueno, sino porque es placentero.
Bien moral
Se dice de aquellas acciones libres que conducen al hombre a la consecución de su fin último. El bien moral nos acerca al fin último o bien supremo. El bien moral es tal su resuelta de acuerdo con la específica naturaleza del hombre considerada en orden a su fin último, a su felicidad verdadera.
La noción de mal, el mal, y sobre todo la elección del mal es un misterio. Que el mal moral existe es un hecho evidente y también es cierto que los hombres nacemos (en mayor o menor medida) también con una cierta inclinación al mal (egoísmo); rebeldes ante su propia razón y ante la voluntad divida; es lo que la cristiandad ha llamado el pecado original, una herida de la naturaleza humana, siempre nos encontraremos con una persona, sobre todo al formarle, enfrentados a combatir una extraña tendencia interior al mal.
Hay cosas existentes que son malas para algunos entes, no porque sean malas en sí mismas, ni carezcan de bondad trascendental, sino porque son contrarias al modo de ser de tales entes. Ej.: Los lobos son malos para las ovejas, no porque ellos sean malos en sí mismos, sino porque son contrarios a la vida de las ovejas.
El mal no es sino una ausencia de bien debido. El mal no es “algo” sino la ausencia de algo: la ausencia de una determinada perfección que un ente debería tener para ser completo y acabado según su naturaleza.
Podemos extrapolar la magnífica definición del aquinate a las acciones humanas, en tanto que el mal es la ausencia de algo, de una determinada perfección que una acción debería tener, en tanto que es ejecutada libremente por un ser humano racional; la cual debería ser buena puesto que cuenta con las potencias espirituales para hacerlo, sin embargo no alcanza la perfección moral.
El mal es real, pero nada positivo (positivización), porque la privación de un bien debido es solo la ausencia, la negación de algo que en substancia existe debidamente y que es bueno.
Por ejemplo, la realidad de la oscuridad en una casa es solo falta de luz, ausencia de un bien debido, pero no es mala en sí misma.
Luego, ningún ser, ni ningún acto es absolutamente malo, ya que si algo es, solo por eso tiene bondad y si algún acto se realiza se hace pensando en algún tipo de beneficio.
Existen distintos tipos de males:
El mal físico
Es la privación de un bien propio de la naturaleza corpórea individual (enfermedades, dificultades congénitas, defectos corporales).
Es malo en sentido impropio, pues no se considera desde esto una desviación moral del sentido último del hombre, sino que incluso puede servir a este propósito.
La recta razón considera así que el único mal verdadero es el mal moral.
Mal moral
a) Disconformidad del acto humano (en todas o alguna de sus partes) respecto al juicio recto de la razón o a la norma divina.
b) Es la ausencia del orden debido en la autodeterminación libre del sujeto; es la ausencia de algo en la acción; es mala cuando le falta algo que debería tener para alcanzar el fin de toda acción (acercar a la persona a la verdadera felicidad), el hombre puede elegir libremente el mal cuando elige fines intermedios o fines menores o bienes menores que no acercan, con esa acción, a la persona a la verdadera felicidad, por lo tanto cuando se elige el mal, se elige en razón de bien, puesto que no podríamos elegir algo absolutamente malo, ya que la voluntad es movida por un bien, y no hacia la nada ontológica. Elegimos un bien aparente, pues cuando una persona elige mal, aunque ejerce su libertad, se trata de una libertad frustrada.
c) El mal moral consiste en la libre trasgresión por parte del hombre de las exigencias esenciales de su naturaleza que constituyen el orden al fin último.
d) El mal moral es el único verdadero mal, pues hiere la naturaleza humana, ya que va contra la razón, contra la conciencia, contra la verdad.
e) Solo el mal moral podría hacer al hombre malo en sentido absoluto, en tanto que los demás males en sentido impropio o restringido.
De la diversa gravedad de las acciones moralmente malas
Gravemente malas: son aquellas trasgresiones conscientes y libres de una exigencia esencial del orden moral natural; es alguna acción que dificulte o impida a sí mismo o a otro la obtención de alguno de los fines esenciales de la naturaleza humana. (homicidio, suicidio, atentar contra la familia, calumnia, infamia, entre otras).
Levemente malas: aquellas que apartan ligeramente al hombre de su orientación hacia el fin último, o le retrasan en el avance de ese logro, pero sin llegar a quebrantarlo o a hacerlo imposible.