El ministro César Garay votó por la nulidad del fallo de la Cámara de Apelaciones y votó por el reenvío de la causa. Se transcribe su postura:
“Tanto el agente fiscal como el representante de la querella sostienen el Ad-quem –sin los fundamentos mínimos necesarios para dictar sentencia y arbitrariamente– confirmó la decisión del A-quo que resolvió absolver a los procesados en la causa, aún mediando acusación”.
“Al tratarse de resolución de Segunda Instancia que confirmó una Sentencia de Primera Instancia, la Corte circunscribe a “contralor jurídico” del fallo impugnado (Lino Enrique Palacio, Ob. cit, pág. 83). Solo tiene la facultad de realizar la “revisión jurídica” de la Sentencia (Fernando de la Rua, La Casación Penal) para corroborar si existe en ella “infracción jurídica”, ya sea por vicio en el juicio realizado (errores in iudicando) o vicio de actividad (errores in procedendo, estando por ello vedada al Tribunal de Casación, como regla, la revisión de las conclusiones del hecho y pruebas contenidas en la resolución recurrida (Lino E. Palacio, Ob. cit., pág. 83)”.
“Cabe rememorar entre los vicios taxativamente dispuesto en el artículo 403, numeral 4), del Código Ritual, que sanciona con nulidad cuando se recurra –como en este caso– a referencias insustanciales a saber: “resulta ocioso siquiera comentar este punto, por cuanto expresamente el artículo 42 del CPP dispone: “...Los jueces penales serán competentes... sustanciación y resolución de procedimiento en la etapa intermedia... sobreseerá definitiva o provisionalmente, según el caso”, todo ello sin realizar severo análisis particular para el caso, señalando –como dispone categóricamente el artículo 125 del Código Ritual– que la “fundamentación expresará los motivos de hecho y de derecho en que se basan las decisiones...”.
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Entonces, la mera transcripción de algunos preceptos legales no puede ni podrá sustituir la fundamentación, más aún teniendo en cuenta que en el caso lo puntualmente apelado por las partes fue la arbitrariedad con la que se aplicaron las normas mencionadas en el fallo recurrido, así como la inobservancia de las disposiciones legales aplicables al caso y, sin embargo, no consta que se haya negado la facultad que tiene los jueces penales de garantías en la audiencia preliminar”.
“Se omitió el desarrollo de fundamento sólido acerca de las cuestiones articuladas por las partes, a saber: se cuestionó la excesiva prevalencia de las cuestiones formales que evitaron entrar al estudio material de la causa y negaron la apertura del juicio oral y público con el sobreseimiento definitivo de los acusados, y lo resuelto por el Ad-quem se limitó a transcribir lo que establece el artículo 353, numeral 1 del Código Procesal Penal, sin explicar por qué la norma mencionada se aplicó al caso y no la norma que invocaron los recurrentes, por ejemplo. Así estos últimos alegaron que así la acusación contenía errores, el juez penal de garantías en la audiencia preliminar los podía corregir, pues justo constituye el estadio procesal destinado a ello de acuerdo al artículo 356 numeral 2) del Código Ritual”.
“Como se puede notar el fallo recurrido adolece de insanables vicios en la fundamentación, pues además de las constantes “afirmaciones” sin el apoyo del correspondiente razonamiento como la ley y la Carta Magna lo imponen. Más de la mitad de lo pergeñado en la resolución recurrida contiene simples transcripciones de las presentaciones hechas por las partes”.
“Por lo señalado, la Sentencia recurrida aparece harto subjetiva o como dice Carnelutti: “insuficiente para demostrar la justicia de la condena o la absolución”, lo que constituye uno de los vicios in procedendo de los más graves, porque a más de trasgredir las normas procesales, contraría también el texto constitucional del artículo 256”.
“Junto con lo anteriormente mencionado, se constata la infracción del artículo 456 del Código Procesal Penal, que fija la competencia de los tribunales exclusivamente en cuanto a los puntos impugnados y esto no puede ser modificado –como en el caso– por el “criterio de una Magistrada” de analizar si los hechos constituyen delito o no, cuando no constituyó cuestión planteada por las partes ni tema que podía ser resuelto de oficio por ella”.
“Esto constituye vicio que se vincula a los efectos de la fundamentación del fallo, que podría dar lugar a la vulneración de la defensa en juicio y afecta letalmente al debido proceso”.
“Las razones ut supra explicitadas, ameritan la viabilidad del recurso de casación interpuesto, con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 478, numeral 3, del Código Procesal Penal”.
“Para el efecto, la ley establece que la Excelentísima Corte Suprema de Justicia puede disponer la anulación de la Sentencia y ordenar el reenvío, o resolver directamente cuando resulte “una absolución” o “la extinción de la acción o de la pena” o “sea evidente que no es necesario un nuevo juicio”.
“Como aquí no se dieron ninguna de las circunstancias mencionadas, estamos con Lino E. Palacio, para quien cuando prospera el motivo de la Casación por inobservancia de las normas establecidas bajo pena de nulidad –como en el sub-exámine - vicio in procedendo (infracción de normas procesales)– el Tribunal solo puede ejercer competencia negativa “iudicium rescindens” y disponer el reenvío de la causa”.
“Conforme lo dispuesto en el artículo 485, del Código Procesal Penal, corresponde anular el Auto Interlocutorio Número 67, que en fecha de 26 de abril del 2007, dictó el Tribunal de Apelación en lo Penal, Tercera Sala, y remitir la causa a otro tribunal para que dicte resolución válida y ajustada a derecho en el juicio”.