Aunque el Paraguay tiene el derecho a contratar toda la potencia que corresponde al 50% de la capacidad instalada de Itaipú, este derecho está restringido al propio consumo del Paraguay. El Tratado estipula en el Numeral II. 5. del Anexo C que cuando una entidad decida no utilizar parte de la potencia contratada o parte de la energía que corresponde a la misma, esta se vuelve disponible a la otra parte, que compensa a aquella por la energía que le cede (Art. XV, Parágrafo 3°). (Actualmente, Paraguay contrata alrededor de 11% de la potencia instalada de Itaipú, y cede 39% a Eletrobras).
La lectura del Art. XIV del Tratado, según la cual ANDE puede contratar toda la potencia que corresponde al Paraguay, en exceso de su capacidad de consumo, para subsecuentemente revender a empresas indicadas por Eletrobras, viola el principio pacta sunt servanda consagrado en el Art. 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que obliga a las partes a cumplir sus obligaciones de buena fe, el Art. 31 de la Convención, que obliga a interpretar el Tratado de buena fe, y reglas de la hermenéutica jurídica expuestas seguidamente.
En el contexto del Tratado, el significado el Art. XIV, es que ANDE indique empresas o entidades paraguayas para abastecer el consumo del mercado paraguayo, y Eletrobras indique empresas o entidades brasileñas para abastecer el consumo del mercado brasileño. La interpretación del Art. XIV según la cual ANDE puede indicar empresas o entidades brasileñas, y Eletrobras empresas o entidades paraguayas, viola la regla hermenéutica Reddendo Singula Singulis.
En el Art. XIV del Tratado de Itaipú, por ejemplo, el objeto de la frase “empresas o entidades” paraguayas esta referido a la ANDE, y la frase empresas o entidades “brasileñas” está referido, no solamente siguiendo el orden, construcción paralela, y contexto lingüístico interno del artículo, sino el contexto sistemático del Tratado, que divide el recurso natural aprovechado en un condominio, la energía producida en partes iguales, y vuelve disponible la energía no utilizada por una de las partes a la otra, que está obligado a ceder esa energía por la compensación fijada en el Tratado. Por lo tanto, el lector del Art. XIV no puede seleccionar en forma arbitraria las frases “empresas o entidades” brasileñas para atribuirlas al objeto “ANDE”, y lo mismo con Eletrobras.
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En Hope Natural Gas Co. v. Shriver (1914), la Corte Suprema de Virginia, EE.UU., aplicó la regla Reddendo singula Singulis, razonando que “Una orden o directiva de ir a Londres por tren y vapor no sería entendida como el uso del tren y el vapor al mismo tiempo y sobre las mismas porciones del trayecto. La orden sería interpretada y se actuaría sobre la misma, Reddendo singula Singulis. En ejecución de la misma, el tren se utilizaría hasta Nueva York, el vapor de Nueva York a Liverpool y el tren nuevamente de Liverpool a Londres. Una orden de atacar a un país hostil por tierra y mar no se interpretaría que exige al ejército atacar por y desde el mar ni a la marina de guerra atacar por y desde la tierra, sino Reddendo Singula Singulis, el ejército por tierra y la marina de guerra por mar”.
La lectura errónea y arbitraria del Art. XIV infringe, además, otra regla de la hermenéutica jurídica, esto es, la regla de la efectividad, sentada en la máxima ut regis valeat quam pereat. (La Corte Internacional de Justicia de la Haya invocó la regla de la efectividad, por ejemplo, para resolver The Corfu Channel Case, 1949). Aplicada la máxima ut regis valeat quam pereat al Tratado de Itaipú, implica otorgar relevancia práctica y efectividad a los términos “propio consumo” del Art. XIII, y a una sintaxis razonable y no contradictoria del Art. XIV, antes que determinar su inutilidad e inoperancia, por no poder conciliarla con el objeto del Tratado (que no fue otorgar al Paraguay la libre concurrencia al mercado energético regional).
Finalmente, la referida interpretación de Art. XIV también infringe la regla hermenéutica de la práctica subsecuente, consagrada en el Art. 31 Numeral 3), inciso b), de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que establece que juntamente con el contexto habrá de tenerse en cuenta “Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del Tratado”.
Desde que Itaipú entró en operaciones en el año 1984, la práctica constante, pacífica, uniforme de las Altas Partes fue que el Paraguay cedió al Brasil toda la potencia en exceso del “propio consumo” nacional, por la compensación por giga-watt cedido previsto en el Numeral III. 8, Anexo C, Tratado de Itaipú (y las modificaciones acordadas por Notas Reversales posteriores, como Nicanor/Cardozo, y Lugo/Lula).
En consecuencia, Paraguay y Brasil han consagrado una interpretación del Art. XIV del Tratado que no solo es la interpretativamente correcta, sino que no la han avalado con su práctica. En base al principio de la igualdad soberana de los Estados y el Imperium que Paraguay tiene sobre sus recursos naturales, se debe establecer un nuevo consenso para Itaipú 2023-2073. Necesitamos un Cono Sur abierto, vibrante y próspero, que le garantice la libre concurrencia a los mercados energéticos de la región.
(*) Especialista en Derecho Internacional.