El motivo aludido es el abuso de posición dominante debido a la negativa injustificada a satisfacer demandas de compra por parte de otras proveedoras. Dicho de otro modo, la Conacom en esta instancia sumarial considera que la multa es apenas el comienzo de lo que en el fondo quiere llevar a cabo: terminar con el sentido de la empresarialidad, la competencia, la propiedad y el respeto por los contratos.
La Conacom está embarcada en la idea de que la empresa que a la fecha cuenta con los derechos de televisación de los partidos del torneo local de la Asociación Paraguaya de Fútbol (APF) comparta la correspondiente licencia con otras cable operadoras.
La explicación está en la posición dominante en el mercado por parte de la actual empresa que tiene el contrato correspondiente. Por ende, resulta preciso profundizar en qué consiste la tan mentada posición dominante aducida por la Conacom y por muchos analistas que consideran que el Estado tiene la potestad de intervenir en el proceso contractual privado.
Posición dominante
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La llamada posición dominante y de acuerdo a lo que dice la Ley Nº 4.956/ de Defensa de la Competencia consiste en lo que el “Capítulo III de las conductas abusivas, artículo 9º, dice: Abuso de posición dominante. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias de las personas físicas o jurídicas contenidas en el artículo 3º de esta ley, de su posición de dominio en todo o en parte del mercado relevante. A los efectos de la presente ley, se entiende que una persona física o jurídica goza de posición dominante cuando para un determinado producto o servicio no está expuesta a una competencia efectiva y sustancial”.
Como se lee, posición dominante consiste en la falta de competencia o lo que es lo mismo que en un momento determinado una empresa tenga un diferenciador competitivo que lo haga diferente a otras. Además, y lo que sigue es relevante: Estamos ante un caso de empresas privadas que compiten por un servicio que otra entidad privada (APF) desea se oferte por medio de la televisión. Igualmente, es de destacar que la actual oferente del servicio, la empresa Tigo, fue la que se adjudicó en un proceso licitatorio en el que, por cierto, ningún otro interesado se presentó en su momento.
Si partimos del hecho de que el sentido de la empresa es ofrecer algo que otros no tienen pues no estamos entonces ante una falta de competencia en el sector de la televisación de los partidos de fútbol. El proceso para que otros oferentes puedan lograr lo mismo no se encuentra vedado ni prohibido, siempre y cuando las cláusulas contractuales emitidas por la APF así lo establezcan. Esto es así porque la APF podría, si así lo estima conveniente, decir que dos o más empresas también puedan proveer el servicio de televisación de los partidos de fútbol. Esto es, dependerá de lo que la APF lo considere.
No puede ni debe
Entonces, ¿puede acaso la Conacom violar los preceptos de propiedad privada, contratos y acuerdos en general celebrados entre las partes, todos los cuales están garantizados en nuestra ley fundamental y organizados sistemáticamente en el Código Civil y el Procesal?
La Conacom, igualmente, pretende hacer a un lado conceptos básicos de lo que es la competencia en los mercados, puesto que la misma es una condición de la economía de mercado. Son las personas y las empresas las que participan aplicando sus respectivas estrategias de manera a maximizar sus ganancias, minimizar sus costos, mantenerse en el mercado e innovar permanentemente frente a lo que los demás competidores también llevan a cabo.
El esfuerzo diario por mejorar un servicio o un producto para favorecer los gustos y necesidades de los consumidores es lo que hace elevar la competitividad y la productividad o lo que es lo mismo termina por lograr un mayor crecimiento económico y bienestar para la gente. Tampoco la Conacom toma en cuenta que la innovación, la creatividad y la inversión son logros del esfuerzo empresarial en una sociedad porque la escasez es parte de la misma economía. La escasez de un bien o servicio, cualquiera sea, es la nota dominante que permite a las empresas satisfacer a sus consumidores y para ello es preciso administrar los factores de producción como así también se requiere que la gestión deba basarse en la alta gerencia administrativa.
Esta es la razón de por qué es preciso resguardar y proteger los contratos y acuerdos voluntarios de aquellos que dentro de un marco ético y jurídico están respondiendo exitosamente a la demanda de los consumidores. Los premios que se adjudican las empresas por atender un nicho de mercado que les permite ofrecer un servicio y obtener ganancias es finalmente un propósito que no puede ser desvirtuado por ninguna ley u órgano estatal, como en efecto lo pretende la Conacom. El problema, por tanto, al que se enfrenta este órgano estatal es que su naturaleza coercitiva le lleva a desconsiderar el valor de los contratos, los acuerdos voluntarios, la propiedad privada y los premios que se merecen aquellos que sirven a sus semejantes.
Constitución y contrato
¿De dónde creen los burócratas de la Conacom que firmar un contrato por parte de una empresa que accede a un determinado mercado luego de un largo proceso de riesgo e inversión deba ser redistribuido a otros?
¿En qué parte de la Constitución Nacional y el Código Civil dice tal cosa? ¿Por qué creen los burócratas de la Conacom que por haber obtenido, por ejemplo, una empresa una tecnología superior, la misma tenga el carácter de posición dominante?
Ocurre que la tesis expuesta por parte de este órgano llamado de la competencia alega que si una empresa logra posicionarse sobre otras debido a que consiguió un producto o un servicio que otros no tienen en ese momento, entonces la que hizo el esfuerzo e invirtió tiene que no ofrecerle a su clientela porque sería de posición dominante.
Insisto en la ley citada en su artículo 9º: a los efectos de la presente ley, se entiende que una persona física o jurídica goza de posición dominante, cuando para un determinado producto o servicio no está expuesta a una competencia efectiva y sustancial”. Es por ello que insisto en la competencia, pues la misma no significa que todos los oferentes de un bien o servicio tengan que ofrecer lo mismo o similar para competir. De ninguna manera. Competencia es precisamente ofrecer algo que otros en ese momento no tienen y que luego en su momento desde luego es muy posible que también lo tengan e, incluso, lo ofrezcan posteriormente en mejor calidad.
Desde el momento en que la posición dominante como sustrato teórico lleva a considerar que existen mercados en categoría de relevante y de referencia, pues la supervisión que se realiza desde un órgano estatal termina por violar los preceptos correctos de la libre concurrencia, los contratos y la misma propiedad privada. La llamada posición dominante, por tanto, no es más que la puerta de entrada para que el Estado ingrese a la economía y desde ahí a las empresas para aniquilar la esencia de la competencia.
Abuso
La Ley Nº° 4.956/ de Defensa de la Competencia en ll “Capítulo III de las conductas abusivas, art. 9º, dice: Abuso de posición dominante.
Mercado
La Conacom, igualmente, pretende hacer a un lado los conceptos básicos de lo que es la competencia en los mercados establecidos por ley.
(*) Catedrático de materias jurídicas y económicas en UniNorte. Autor de los libros “Gobierno, justicia y libre mercado”; “Cartas sobre el liberalismo”; “La acreditación universitaria en Paraguay, sus defectos y virtudes” y otros como el recientemente publicado “Ensayos sobre la Libertad y la República”.