También se razona en diversos lineamientos que exponen (según el caso), aquellas actividades por parte de la alta gerencia, bajo una modalidad de instigador, mientras que la ejecución bajo dominio se pronuncia desde el subordinado, pero dicha construcción se refiere a la necesaria existencia del hecho principal antijurídico.
Por otro lado, la doctrina reconoce que puede darse la presencia de ejecutores que no reúnen la cualidad especial que se suele exigir en ciertos tipos penales genuinos.
Dicho lo anterior, la atribución de responsabilidad a un subordinado no escapa de su complejidad doctrinal, pues bien, se deberá considerar cada decisión irregular que fuera adoptada, impulsada y superada desde un contexto analítico.
En tanto, existen estudiosos que han dimensionado un alcance desde la responsabilidad del directivo bajo la modalidad de un autor mediato, en vista a que se razona sobre un dominio de la voluntad de quien ejecuta, lo cual puede generarse por una coacción, un error y/o el aprovechamiento del desconocimiento.
Es decir, una posición doctrinal expone que existe un dominio de la voluntad, cuando el subordinado es amenazado para ejecutar el fraude, o en el caso de un efecto concomitante empresarial, cuando el superior le hace creer al ejecutor que está jurídicamente permitido.
No obstante, persiste el debate de cuando el subordinado comprende la ilegalidad de la orden, considerando que, según el caso, no actúa bajo una coacción jurídicamente relevante y, pese a ello, decide ejecutarla por su dependencia laboral; reflejándose otra alternativa, a partir de la posición teórica que reconoce a la autoría mediata por dominio de organización.
Como se ha venido asumiendo, la posición roxiniana ha ponderado que los aparatos organizados de poder, se basa en una estructura jerárquica, la fungibilidad de los ejecutores y el apartamiento de la organización respecto del derecho, y además, se razona en que cualquier negativa de un subordinado puede ser suplida por otra, de modo que la organización asegura prácticamente la ejecución del injusto empresarial.
Asimismo, se ha advertido que la incidencia del plano empresarial no envuelve, por regla general, una organización desvinculada del derecho, sino una estructura sometida a normas y controles, y en tal contexto, se asume que toda orden ilegal puede ser desobedecida. A su vez, muchos subordinados poseen actualmente, ciertos conocimientos especializados, por lo que, no son fácilmente reemplazables, lo que debilita la fungibilidad, ponderándose una posible distribución de funciones.
Es por tanto que, se puede tornar dificultosa una aplicación directa de la autoría mediata, y bajo dicha situación se han considerado nuevas posiciones, como la autoría omisiva y la coautoría vertical, siendo la primera, aquella de posible adecuación en supuestos en los que el directivo ocupa una posición de garante y omite impedir un riesgo empresarial que debía controlar. No obstante, cuando tratamos un riesgo que no deriva de la actividad empresarial podría conciliar otro supuesto dogmático.
Así, se advierte a su vez la denominada coautoría vertical, que puede coexistir entre el superior que adopta la decisión y el subordinado que ejecuta la conducta, lo que se sostiene en la tesis del acuerdo común y de una división funcional del accionar delictivo. Es que un directivo puede determinar el plan, proporcionando los medios u organizando las condiciones para la realización del hecho, mientras que, el subordinado ejecuta materialmente la acción típica.
Por consiguiente, la problemática de la construcción de la coautoría exige un dominio compartido, y tal cuestión debe precautelar que no extienda demás el concepto, a fin de evitar que se genere una confusión en la distinción entre autoría y participación.
Ciertamente, desde una concepción puramente funcional, no es imprescindible que todos los coautores realicen actos ejecutivos, pues, se pueden dar durante distintas fases del delito.
Entonces, cuando un dominio material del superior resulta menor, al momento de la ejecución, se reconoce una compensación mediante el mayor dominio de la decisión, y conforme ello, se puede advertir que el directivo diseñó el hecho, como también, la selección al ejecutor, fijando el momento concreto para que el aporte no resulte accesorio, sino una configuración estructural.
Definitivamente, cada calificación penal para una configuración de responsabilidad empresarial, debe responder a circunstancias concretas, pues, tal como lo aclaramos, la doctrina resulta amplia, demostrando en algunos casos la presencia de una autoría mediata cuando el superior instrumentaliza al subordinado mediante coacción o error; así como la discusión sobre el dominio de organización cuando existe una estructura que asegure automáticamente la ejecución o la posible inferencia de una autoría omisiva cuando concurra una verdadera posición de garante, o la de un coautor vertical; siendo relevante todo lo expresado, para efectivizar una subsunción responsable.
Tipo penal genuino
La doctrina reconoce que puede darse presencia de ejecutores que no reúnen la cualidad especial que se suele exigir en ciertos tipos penales genuinos.
(*) Docente Investigador de la Carrera de Derecho de la Universidad Americana. Doctor en Derecho Universidad Nacional de Rosario - Argentina (UNR). Doctor en Ciencias Jurídicas UNA. Posdoctor en Ciencias (PD Cs.) - Mención Investigación Científica. Magíster en Ciencias Penales. X: @MatiasGarceteP