Introducción
En toda la historia de la humanidad hubo siempre sectores de la población cuya energía física y mental era explotada por minorías detentadoras del poder político y económico, cualquiera fuese el modelo de sociedad y de Estado.
En los primeros años del actual milenio continúa, se acrecienta y extiende en todo el planeta esa explotación.
El outsourcing es una forma actual de ese fenómeno. Su traducción literal podría ser "de fuente externa". Su significado apunta al proceso de "sacar al extremo" de una empresa procesos de la producción o del trabajo, tradicionalmente desarrollados al interior de la misma.
Intermediación no es "outsourcing"
La intermediación regulada en nuestro Código Laboral es una figura distinta al outsourcing. El intermediario es un tercero persona física o jurídica que contrata trabajadores que prestan servicios a una empresa usuaria bajo la dirección y dependencia de esta última, abonado los salarios.
En el caso del outsourcing un contratista se compromete, mediante un contrato civil o mercantil, a prestar determinados servicios con su propio personal, a una empresa principal (contratante), personal que permanece bajo la dirección y dependencia del contratista.
El outsourcing es un fenómeno de matriz económica-comercial, denominado también "externalización", "terciarización", "descentralización productiva", "subcontratación", etc.
La empresa principal opta por concentrarse en la "actividad distintiva" que le identifica, dejando a cargo de la contratista procesos tal vez importantes, pero no inherentes a su actividad distintiva. Para esos procesos contrata a un proveedor de servicio especializado y eficiente, que se convierte en un valioso socio del negocio. En eso consiste el outsourcing.
En la empresa tradicional, por el contrario, se centralizan todas las actividades del ciclo productivo en grandes establecimientos, con unidad de dirección y control sobre todo el personal.
Mediante el autsourcing se produce una segmentación del proceso productivo debido a una desintegración del ciclo de producción, lográndose su internalización, de modo que formas de división de trabajo, que en la empresa de la "segunda ola" (Alvin Toffer) se realizaba al interior de la empresa. En el caso de la descentralización dan lugar a una división del trabajo interempresarial en lugar del intraempresarial, y a un nuevo redireccionamiento de los procesos productivos para hacerlos más ágiles, más actuales y más agresivos al momento de responder a los requerimientos del mercado y a las necesidades coyunturales de los clientes a corto, mediano y largo plazo.
La justificación económica es que la empresa contratista es especialista en actividades específicas que otras empresas necesitan, para brindar una mejor calidad de los productos y servicios, reducir costos y lograr competitividad.
Marcas sí, productos no
Según la periodista Naomi Klein, a fines del siglo pasado algunas empresas transnacionales adoptaron una nueva actividad revolucionaria; la teoría predicaba que las marcas se hacen en la mente y los productos en la fábrica; que los trabajadores envejecen y mueren, las máquinas se estropean y se vuelven obsoletas, mientas las marcas son eternas. Se llegó al extremo de pensar que podían existir marcas sin productos, debido a la descentralización productiva.
Al no tener un personal fijo para elaborar sus productos, se evitan salarios, vacaciones, indemnizaciones, seguro social, asignaciones familiares, gratificaciones, como se evitan sindicatos y convenios colectivos. Dicho de otro modo: los trabajadores de la empresa contratada para elaborar los productos mediante un convenio de naturaleza civil o mercantil, no tienen ningún vínculo laboral con la empresa principal dueña de la marca, y mucho menos el contrato colectivo que pudiera haber en la empresa principal va a incluir a aquellos empleados tercerizados.
Acciones ilícitas mediante outsourcing
Si bien en principio goza de la presunción de legalidad, salvo que se demuestre lo contrario, con esta figura pueden burlarse derechos fundamentales del trabajador y algunas normas laborales y previsionales.
Por ejemplo, según la ley los contratos laborales deben celebrarse por tiempo indefinido, y se considerarán como celebrados por tiempo indefinido, aunque en ellos se exprese término de duración, si al vencimiento de dichos contratos subsiste la causa que les dio origen.
Los contratos a plazo fijo son excepcionales, y sólo son válidos cuando lo exija la naturaleza accidental o temporal del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar. Sin embargo, en la mayoría de los casos de outsourcing la empresa contratista acuerda con sus trabajadores por plazo determinado o condicionado a la vigencia del contrato con la empresa principal, para realizar tareas que son permanentes en la empresa contratante: v.g: limpieza, seguridad, reposición de mercaderías en supermercados, cajeros, etc.
En otros casos, el contratista es un ex empleado, generalmente insolvente, económicamente dependiente de la empresa principal, porque no cuenta con material y equipos propios, ni siquiera con personal formalizado; es un pseudo contratista o un empresario "pantalla".
Otras veces, el contratista cuenta con medios y personal propio, pero sus trabajadores laboran en el establecimiento de la empresa principal con los materiales proporcionados por esta, obviamente, recibiendo órdenes e instrucciones de los representantes de la empresa principal; entonces, lo que ocurre con el outsourcing es una simulación o enmascaramiento de intermediación laboral, es decir, se oculta la realidad de la relación laboral bajo otro ropaje jurídico, para perjudicar a los trabajadores. Se pretende transformar una relación laboral en una simple locación de servicios personales a cargo de la empresa contratista.
China, la primera explotadora
Según Naomi Klein algunos países compiten entre sí para ofrecer mano de obra barata y sin protección social a las empresas extranjeras que instalan fábricas en sus territorios; entre los que más explotan a sus trabajadores están China (comunista), Vietnam (comunista), Indonesia, Singapur, Tailandia (comunista), Corea del Sur y Honduras, entre otros. China es la primera explotadora para "atraer la inversión privada", convirtiéndose en la más grande fábrica del mundo, pues provee mano de obra barata, semi esclavizada política y económicamente, a las más grandes empresas capitalistas del planeta.
Las zonas de esos países donde se fabrican productos de las transnacionales se denominan "Zonas de Procesamiento de Exportaciones" (SPE); sin embargo, más valdría la denominación de "Zonas de Pobreza y Explotación", pues no hay beneficios sociales ni previsionales, ni contratos legales ni centros de salud, ni indemnizaciones por despido ni seguro de desempleo.
Respuesta del Derecho Laboral
Nuestra legislación tiene lagunas en cuanto a las modalidades de outsourcing. Pero el derecho laboral tiene soluciones para todas las situaciones que implican un incremento cualitativo y cuantitativo de las degradaciones y atentados contra los derechos fundamentales del trabajador.
El outsourcing aparece como un fenómeno donde la economía de mercado amenaza derechos sociales esenciales, como la asociación sindical y la negociación colectiva. Aunque los derechos individuales del trabajo que constituyen también derechos fundamentales, están asegurados en todos los casos concretos de violación o incumplimiento, dado el carácter de orden público de la ley positiva laboral y previsional, así como por los principios generales del Derecho del Trabajo, como son los de protección o tuitivo, irrenunciabilidad, de razonabilidad, de primacía de la realidad, buena fe y otros.
El Tribunal Constitucional de España, en una sentencia del 19-X-2010: declaró que "la fragmentación de la posición empresarial en la relación de trabajo en dos sujetos, el que asume la posición de empresario directo del trabajador, contratando con éste la prestación de sus servicios (contratista), y el que efectivamente recibe éstos (contratante), de una manera mediata merced a un contrato mercantil
, no impide la tutela jurisdiccional ante violaciones de derechos fundamentales en supuestos donde se originaría una gravísima limitación
en el marco de procesos de descentralización empresarial
La posibilidad de que los trabajadores de una empresa contratista se vean afectados en sus derechos por decisiones y actuaciones cuya responsabilidad no corresponde a su empresario directo, sino al empresario que ha subcontratado con aquel una parte de su actividad, es precisamente lo que justifica la especial atención que a este fenómeno ha venido dedicando la legislación laboral
".
Para estas hipótesis de outsourcing, el Derecho laboral respondió en la legislación y la jurisprudencia con la técnica de la responsabilidad solidaria del empleador contratante y contratista ante el trabajador, por las obligaciones legales y contractuales pertinentes.
Para el caso de salarios impagos el Art. 238 del Código Laboral prescribe: "Todo empleador quedará siempre obligado en forma subsidiaria al pago del salario, aun cuando utilizase intermediarios o agentes para el empleo de los trabajadores, sin perjuicio de la obligación que también incumbe a dichos intermediarios o agentes en cuanto concierne al pago del salario adeudado"
Abuso
En toda la historia de la humanidad hubo siempre sectores de la población cuya energía física y mental era explotada por minorías...
China
Entre los que más explotan a sus trabajadores están China (comunista), Vietnam, Tailandia (comunistas), Indonesia, Corea del Sur...
Qué es?
El outsourcing aparece como un fenómeno en el que la economía de mercado amenaza derechos sociales esenciales.
Jorge Darío Cristaldo Montaner Doctor en derecho. Laboralista
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