La omisión no es un simple no hacer nada, sino no ejecutar una gestión o acción que el sujeto está en condiciones de hacer.
La omisión es el hecho punible cometido por el sujeto por inactividad. Es decir, no hacer aquello a lo que la norma obliga, produciéndose en consecuencia el hecho lesivo que se pretendía evitar.
En este caso en particular no fue objeto del juicio la existencia del hecho punible sumido en el artículo 140 del Código Penal, ya que el mismo ha quedado suficientemente acreditado por diferentes medios probatorios como ser fotografías, videos, las declaraciones de las víctimas menores de edad que han depuesto ante este Tribunal y como también por una sentencia definitiva, donde los autores materiales y directos del hecho fueron condenados. En este punto, lo que se discute es que si el señor Julio Antonio Acevedo Haurón es responsable por omisión de la comisión del hecho de pornografía infantil. Entonces, resulta imperioso determinar ese hecho punible a los efectos de determinar la omisión incurrida por acusado, que permitió el hecho de pornografía infantil.
En este contexto, se debe determinar que el delito de omisión conforme al artículo 15 del Código Penal se puede dar en la categoría de propia o impropia. La omisión propia constituye la no ejecución de lo que la norma lo constriñe, y es aquella en que la acción radica en no ejecutar un mandato de acción. La impropia, por su parte, conocida también como comisión por omisión, es aquella que no efectúa una de impedir un resultado.
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Necesariamente para la comisión de esas formas del delito, la doctrina establece que el sujeto activo debe tener una posición de garante. El señor Julio Acevedo tenía la posición de garante, en el sentido que era director de la Penitenciaría Nacional de Tacumbú, el encargado del resguardo de un recinto conocido como Penal de Tacumbú. Él estaba en esta posición, ya que fue nombrado como director de dicha institución y estaba sujeto a un reglamento o estatuto denominado Manual de Funciones de la Dirección General de Institutos Penales, las Penitenciarías y Correccionales del País.
Dentro de la lectura de este Manual de Funciones se puede leer claramente en su artículo 8 que establece que la administración, dirección y cumplimiento de la política penitenciaria nacional en cada establecimiento penitenciario estará a cargo del director, quien tendrá las siguientes funciones: La de administrar, dirigir y organizar las actividades propias del establecimiento penitenciario, conforme a las leyes y reglamentos vigentes, entre otras la de supervisar el recinto y la seguridad dentro del recinto penitenciario, impartiendo las órdenes pertinentes a través de resoluciones y circulares, para todo el personal penitenciario y la población penal, así también la obligación de supervisar permanentemente el sistema de seguridad de la institución y organizar y autorizar a través del departamento de seguridad, las visitas de familiares para las relaciones íntimas.
La tesis de la defensa dice que el señor Julio Acevedo no podía supervisar todo lo que ocurría dentro del Penal de Tacumbú, porque el mismo no disponía de funcionarios suficientes, debido a que dentro del correccional se encuentran más de 4.000 personas, y que la población sobrepasaba la capacidad física del penal y por ende le era prácticamente imposible fiscalizar todas las acciones realizadas en el recinto, pero refiere que impartía órdenes y resoluciones por medio de circulares. (Fuente: Fallo del Tribunal de Sentencia).