1. Introducción
La Corte Suprema de la Nación Argentina, en la causa “Arriola Sebastián y otros s/recurso de casación e inconstitucionalidad”, ha pronunciado en unanimidad el fallo A. 891.XILV (25/VIII/2009) por el que declara la inconstitucionalidad del Art. 14, párr. 2º, de la Ley Nº 23737/1989, que sanciona con un mes hasta dos años de prisión a quienes tengan en su poder estupefacientes que, por su escasa cantidad y demás circunstancias, resultan inequívocamente para su uso personal.
2. Opinión en pleno de la Corte Federal argentina.
En las líneas subsiguientes se extractan las piezas más relevantes de los fundamentos en general de la antedicha resolución emitida por la más alta magistratura argentina.
« […] las razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba “Montalvo” (fallo contrario a Bazterrica) han fracasado. En efecto, allí se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios que no se han cumplido, pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales. || No hay dudas que en muchos casos los consumidores de drogas, en especial cuando se transforman en adictos, son las víctimas más visibles, junto a sus familias, del flagelo de las bandas criminales del narcotráfico. No parece irrazonable sostener que una respuesta punitiva del Estado al consumidor se traduzca en una revictimización. || Que la jurisprudencia internacional también se ha manifestado en contra del ejercicio del poder punitivo del Estado en base a la consideración de la mera peligrosidad de las personas. || Así aquellas consideraciones que fundan la criminalización del consumidor en base a la posibilidad de que estos se transformen en autores o partícipes de una gama innominada de delitos, parecen contradecir el estándar internacional que impide justificar el poder punitivo del Estado solo en base a la peligrosidad. || En el ámbito de las Naciones Unidas tres convenciones acuerdan principios y mecanismos internacionales en la lucha contra las actividades vinculadas al narcotráfico. En términos generales, ellas prevén la colaboración judicial entre los Estados; el deber de los Estados de diseñar políticas tendientes a la erradicación de la producción, tráfico, oferta y demanda de estupefacientes ilícitos. En lo referente a la contención de la demanda, además de la persecución de la oferta, se obliga a los Estados a preparar su aparato de salud pública, asistencia y educación, de modo que asegure que los adictos puedan recibir tratamientos físicos y psicológicos para curarse de sus adicciones. No obstante ello, ninguna de las mencionadas convenciones suscriptas por la Argentina la compromete a criminalizar la tenencia para consumo personal, puesto que al referirse a los deberes de los Estados, se señala que tal cuestión queda “a reserva de sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico. || Que la decisión que hoy toma este Tribunal, en modo alguno implica “legalizar la droga”. || Obviamente que la conducta no punible solo es aquella que se da en específicas circunstancias que no causan daños a un tercero. || Que si bien como principio lo referente al mejor modo de perseguir el delito y cuáles son los bienes jurídicos que requieren mayor protección, constituyen cuestiones de política criminal propias de las otras esferas del Estado, lo cierto es que aquí se trata de la impugnación de un sistema normativo que criminaliza conductas que –realizadas bajo determinadas circunstancias– no afectan a un tercero y, por lo tanto, están a resguardo del artículo 19 de la Constitución Nacional. Consecuentemente, cabe afirmar que el Congreso ha sobrepasado las facultades que le otorga la Carta Magna. || Que, por todas las consideraciones expuestas, esta Corte con sustento en “Bazterrica” declara que el artículo 14, segundo párrafo, de la Ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros. »3. Opinión en particular del Ministro Eugenio Raúl Zaffaroni.
En el afán de dar a conocer el voto del ministro Zaffaroni, cuya autoridad en las ciencias penales está fuera de discusión, extractamos las líneas maestras de su fundamentación a favor de la “inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para consumo personal” en el vecino país.
« […] Que... en el mencionado fallo “Bazterrica”, esta Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 61 de la ley 20.771 que, al igual que en la norma cuestionada en el presente, punía la tenencia de estupefacientes para uso personal. || Que el 21 de septiembre de 1989 se sancionó la ley 23.737, aún vigente, que en su artículo 14 segundo párrafo mantiene la prohibición y punición de la tenencia de estupefacientes para uso personal, y en ese marco, y debiéndose expedir sobre el tema, esta Corte varió su jurisprudencia a partir de la causa “Montalvo” (Fallos: 313:1333), considerando punible esa conducta, y consecuentemente retomando el criterio anterior al dictado del fallo “Bazterrica”; criterio que, en términos generales, se ha mantenido hasta el presente. || Que el tipo penal que describe el artículo 14, segundo párrafo, de la Ley 23737 ha pasado a ser un instrumento de poder punitivo que casi nunca se traduce en una pena efectiva, y muy pocas veces en una condena firme. Esta Corte, para pronunciarse, ha debido escoger una causa entre una escasa media docena que habían alcanzado la instancia extraordinaria sin encontrarse prescriptas, toda vez que, en la práctica, prescribe la inmensa mayoría de las causas que tuvieron origen en acciones penales asentadas sobre esta habilitación de poder punitivo. || Que no obstante los resultados descriptos, este tipo penal genera innumerables molestias y limitaciones a la libertad individual de los habitantes que llevan a cabo conductas que no lesionan ni ponen en peligro bienes jurídicos ajenos, sin que los procesos originados lleguen a término en la forma que se supone que deben hacerlo todos los procesos penales. Al mismo tiempo, importa un enorme dispendio de esfuerzo, dinero y tiempo de las fuerzas policiales, insumidos en procedimientos inútiles desde el punto de vista político criminal, como lo demuestran los casi veinte años transcurridos desde que esta Corte revirtiera la jurisprudencia sentada en el caso “Bazterrica” (Fallos: 308:1392), con el dictado del fallo “Montalvo” (Fallos: 313:1333). Similares consideraciones pueden hacerse respecto de la tarea judicial. Tanto la actividad policial como la judicial distraen esfuerzos que, con sano criterio político criminal, deberían dedicarse a combatir el tráfico de tóxicos, en especial el de aquellos que resultan más lesivos para la salud, como los que hoy circulan entre los sectores más pobres y jóvenes de nuestra sociedad, con resultados letales de muy corto plazo y con alta probabilidad de secuelas neurológicas en los niños y adolescentes que logran recuperarse. || Que el procesamiento de usuarios –por otra parte– se convierte en un obstáculo para la recuperación de los pocos que son dependientes, pues no hace más que estigmatizarlos y reforzar su identificación mediante el uso del tóxico, con claro perjuicio del avance de cualquier terapia de desintoxicación y modificación de conducta que, precisamente, se propone el objetivo inverso, esto es, la remoción de esa identificación en procura de su autoestima sobre la base de otros valores. || Que, asimismo, el procesamiento de usuarios obstaculiza la persecución penal del tráfico o, al menos, del expendio minorista, pues el usuario imputado goza de los beneficios que la naturaleza de acto de defensa otorga a la declaración indagatoria y, en consecuencia, puede legalmente negarse a declarar revelando la fuente de provisión del tóxico, cosa que no podría hacer en el supuesto en que se le interrogara en condición de testigo, so pena de incurrir en la sanción del testigo remiso o falso. || Que, en orden a lo dicho precedentemente, sólo cabe concluir que en el conflicto de normas planteadas en la presente causa, el artículo 19 de la Constitución Nacional resulta ser un pilar fundamental de nuestro sistema jurídico, ya que es el que garantiza el sistema de libertades individuales de los habitantes, en tanto que el artículo 14, párrafo segundo de la ley 23.737 se le contrapone, en tanto conculca el ámbito de privacidad personal que el primero garantiza. Por lo tanto, solo cabe declarar en el caso la inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para consumo personal.
4. Aclaraciones necesarias
DESPENALIZACION DE TENENCIA PARA CONSUMO VS. LEGALIZACION DE LA DROGA. La sentencia argentina, como enfatiza en el cuerpo de su considerando, lejos está de desincriminar el narcotráfico y los delitos conexos. La legalización de la droga, subrayamos, no constituye el fondo de la cuestión a la que hace referencia la máxima instancia en su decisión.
La nueva doctrina judicial, en rigor de verdad, propone (al Poder Legislativo) esclarecer interpretativamente la distinción conceptual y criminológica del tratamiento punitivo o represivo del consumidor de estupefacientes (más precisamente de marihuana) materializado en una legislación excesiva o invasiva al principio de reserva (Art. 19, Const. argentina), ante su inocultable distanciamiento del marco constitucional vigente que, antes de criminalizar la conducta de una persona “adicta”, consagra, por una parte, el axioma de que cualquier hecho que no interfiera derechos de terceros no es punible, y por otra –coincidiendo con la posición de la UNODC–, el criterio de que la adicción es un problema de salud y que los encargados de hacer cumplir la ley deberían centrarse en los traficantes, y no en los consumidores de drogas, puesto que las personas que consumen drogas necesitan ayuda médica, no ser castigados como delincuentes.
JUSTIFICACIÓN DE ESTA TOMA DE POSICIÓN. El ministro Carlos Fayt en su voto ha manifestado: “Que frente a la decisión que hoy toma este Tribunal debe subrayarse el compromiso ineludible que deben asumir todas las instituciones para combatir el narcotráfico, redireccionando los recursos que durante más de dos décadas estuvieron prácticamente destinados a perseguir al consumidor de escasas cantidades. En este sentido resulta elocuente que según una investigación revelada por el “Comité Científico Asesor en Materia de Control del Tráfico Ilícito de Estupefacientes” creado por resolución 433/2008 del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, en los últimos veinte años sólo una de cada diez causas iniciadas por infracción a la ley de estupefacientes lo fue por tráfico. El setenta por ciento de los expedientes lo fue por tenencia para consumo personal y el ochenta y siete por ciento se inició por tenencia de hasta cinco gramos de marihuana o cocaína incautada a varones jóvenes entre 20 y 30 años en la vía pública, que no portaban armas ni estaban cometiendo otro delito. A su vez, la persecución no se ha dirigido a delitos tales como el lavado de dinero y el ingreso de precursores químicos [acetona, efedrina, ácido clorhídrico, permanganato potásico, entre muchísimos otros…], cuando en América Central y del Sur parecen estar traficándose cada vez con mayor frecuencia (Informe Mundial sobre Drogas, Resumen Ejecutivo, UNODC, año 2009). || Como advertencia adicional, cabe observar que si lo que se pretendía era la persecución eficaz del narcotráfico, lo cierto es que poco o nada ha podido contribuir a tal fin, la criminalización del consumidor que como imputado no tiene obligación de decir verdad (ni puede incurrir en el delito de falso testimonio), a diferencia de aquellos que pueden ser llamados como testigos. || La solución a la que aquí se arriba –teniendo en cuenta, además, que el consumo afecta en mayor medida a aquellos sectores sociales postergados que no encuentran en su entorno grupos de contención efectivos–, conduce inevitablemente a advertir sobre la necesidad de establecer políticas públicas en materia de prevención, promoviendo la difusión de la información, la formación de los recursos humanos entre los profesionales de la salud y de la educación, el debate acerca de nuevos modelos de abordaje que fomenten a su vez la participación mediante un enfoque integral (familias, entornos y de contexto general) y en los que se invierta en evaluaciones de calidad cuyo marco conceptual se encuentre basado en el desarrollo humano. Asimismo, en lo que respecta a la problemática específica de la adicción deben establecerse programas nacionales de salud asistenciales, que encuentren en el ámbito civil y administrativo el debido respaldo a la consecución de los fines que allí se perfilen”.
CRIMINALIZACION VS. VICTIMIZACION. El principio humanista que infunde la concepción de la Corte argentina no deja dudas acerca del redireccionamiento correctivo de aquel enfoque legal y político-criminal de “delincuente” que endilga la Ley Nº 23.737/1989, hacia una evolución conceptual que confiera, en virtud de los principios pro homine, de prevención y de intervención mínima, el correspondiente trato de “víctima” al consumidor o usuario de marihuana (único supuesto permitido), a partir de la asunción de las obligaciones socioeducativas, sanitarias o asistenciales y preventivas que al Estado corresponde, para la contención y desintoxicación de quienes padecen adicción.
LEGISLACION PARAGUAYA. La Ley Nº 1.340/1988, “Que reprime el tráfico ilícito de estupefacientes y drogas peligrosas y otros delitos afines y establece medidas de prevención y recuperación de fármaco dependientes”, en su Art. 30 establece: “El que tuviere en su poder sustancias a las que se refiere esta Ley, que el médico le hubiere recetado, o aquél que las tuviere para su exclusivo uso personal, estará exento de pena. Pero si la cantidad fuere mayor de la recetada o que la necesaria para uso personal, se le castigará con penitenciaría de dos a cuatro años y el comiso. Se considerará de exclusivo uso personal del fármaco dependiente la tenencia en su poder de sustancia suficiente para su uso diario, cantidad a ser determinada, en cada caso, por el médico forense y un médico especializado designado por el Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social y otro por el afectado si lo solicitare, a su costa. En el caso de la marihuana no sobrepasará los diez gramos y de dos gramos en el de la cocaína, heroína y otros opiáceos”. En consecuencia, un paso adelante respecto de la normativa argentina, la nuestra prevé que toda persona que formule ante un juez de primera instancia una “declaración de toxicomanía” avalada por una junta médica, quedará exenta de pena en cuanto los estupefacientes que tuviere en su poder respondan a una situación de farmacodependencia y sean para exclusivo uso personal, en cantidades que no superen la dosificación diaria de 10 g de marihuana o de 2 g de cocaína, heroína u otros opiáceos.
5. Conclusión
Esta interrogante se presenta de antemano: ¿detendrá la cadena de tráfico la despenalización del consumo, cuando la ecuación dice que mientras alguien produzca habrá alguien que consuma? o a la inversa, es decir, que mientras haya consumidores que compren habrá productores que vendan (demanda y oferta): dado que quien consume querrá seguir haciéndolo (por efecto de la adicción), al menos en aquellos Estados con insalvables deficiencias en sus sistemas de salud, que no tienen condiciones ni infraestructura para rescatar a los consumidores de su dependencia. En el caso de la marihuana, algunos sostienen (relativamente) que se la puede liberar porque sus consumidores, por lo común, cuentan con plantas en sus hogares, lo cual reduciría (o debería reducir) la producción masiva o la venta subrepticia. La explicación de que la naturaleza bagatelaria de los hechos asociados al consumo no justifica el desgaste judicial que hasta la fecha reporta el 10% de causas por narcotráfico, en contraste con el 90% sobre consumidores, es verdaderamente atendible. Sin embargo, el montaje para el tratamiento que propone Zaffaroni deviene altamente gravoso para los Estados subdesarrollados que, naturalmente, no enumeran entre sus prioridades la articulación de políticas para recuperación de toxicómanos. La realidad aparece, por momentos, mucho más compleja que las teorizaciones. Todo haría presumir, permítasenos esta hipótesis, que la intención no es la de limitar su consumo a una dosis diaria judicialmente autorizada, como en nuestro país, sino la de liberarlo para que cada quien haga su plan de vida como le parezca (cfr. Carlos Fayt), como de hecho lo hace un dipsómano o un nicotinómano, siempre que su conducta no altere los derechos de terceros. En definitiva, la cuestión pasa ahora a la consideración de los legisladores argentinos para su análisis. El debate queda abierto.
PROXIMA ENTREGA: “La auténtica naturaleza jurídica del juicio político”