Para la Real Academia Española, en la acepción jurídica que aquí nos ocupa el verbo secuestrar tiene su origen en el vocablo latino “secuestrare”, que quiere decir aprehender indebidamente a una persona para exigir dinero por su rescate o para otros fines.
Nuestro Código Penal en su artículo 126 (modificado por Ley 3440/2008) ubica al Hecho Punible de Secuestro en el capítulo referido a los Hechos Punibles contra la Libertad. Si bien en el derecho extranjero hay varias legislaciones que lo introducen en el capítulo de los delitos contra la propiedad. Indudablemente, en toda extorsión hay un ataque a la libertad, por una parte, y un ataque a la propiedad, por otra parte, que se afecta por el rescate que se debe pagar a los efectos de lograr la libertad perdida.
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Consideramos que no se trata de un delito político, pues no resulta una infracción política o común conexa a un delito político, y así no son incluidos como tales los delitos denominados “anarquistas” en una primera época y “terroristas” en la actualidad (genocidio, tráfico de estupefacientes, secuestro, crímenes contra la humanidad, etc.).
Así, se restringe la amplitud del concepto del delito político a los fines de la concesión de la extradición. El secuestro es considerado un delito abominable y que recibe la repulsa de toda la ciudadanía, incluidos los estratos menos favorecidos.
En el secuestro hay un doble ataque a la libertad:
1. el común de todas las extorsiones, dirigido contra la libertad psíquica o de autodeterminación, generalmente de un tercero, que será el destinatario de la exigencia, y
2. el específico de esta figura, que es el que menoscaba la libertad ambulatoria de la víctima.
El bien jurídico libertad comprende el libre despliegue de la actividad humana como tal, que se traduce en un creciente respeto para el desenvolvimiento de la persona, afecta en primer plano la libertad física y en particular la libertad ambulatoria.
Estas figuras necesariamente revisten la forma de delitos permanentes, porque el delito permanece mientras subsiste la privación de libertad.
No es necesario para su consumación que el fin propuesto se logre. Si bien la figura tiende a lograr un resultado, su concreción queda fuera del tipo. La renuncia a la ventaja pretendida poniendo en libertad a la víctima produce la atenuación de la pena prevista en el inc. 5º.
El momento consumativo del tipo se determina en el mismo instante en que se priva la libertad con intención de obtener un beneficio patrimonial u otra ventaja indebida.
Así el secuestro se configura en el momento de producirse el ataque a la libertad personal con el fin de sacar rescate, de modo que no es necesaria para la consumación del delito la efectiva obtención del beneficio patrimonial u otra ventaja indebida.
El delito de secuestro se consuma con el apoderamiento, retención, ocultación, etc., de una persona (es decir, privarla de su libertad o extender la privación que, por cualquier motivo, ilegítimo o no, sufría) con el fin de lograr un rescate.
La acción típica es privar a una persona de su libertad, complementada con la “intención de obtener para sí o para un tercero un beneficio patrimonial u otra ventaja indebida”.
Al hablar de intención se introduce un especial elemento subjetivo del tipo, que debe estar abarcado por el dolo.
La ley caracteriza estas tendencias con expresiones como “con la intención de” o “para”. Al secuestrado se le obliga a permanecer en un lugar determinado, lo que lo saca de su ámbito de libertad. Se lo oculta escondiéndolo en un lugar desconocido, por terceros, de modo que se dificulte la acción de encontrarlo. El tipo lo describe todo y, en ese sentido, todo perteneciente al tipo, todos y cada uno de los elementos del delito tienen que ser ilícitos. También se puede afirmar que es el conjunto de elementos que caracteriza a un comportamiento contrario a la norma.
El núcleo de la acción está constituido por el verbo principal de privar la libertad complementado por el elemento especial subjetivo “finalidad de obtener rescate u otra ventaja indebida”.
Se trata de un delito de acción pues la acción típica se describe como una conducta activa; se muestra como un “hacer”; lo prohibido es el hacer y por consiguiente lo castigado es el hacer. Así también de un delito autónomo que si bien contiene elementos de otros delitos, no resulta ser caso agravado o atenuado de ese otro delito, sino constituye tipo autónomo con su propio tipo (Privación ilegítima de la libertad y la extorsión).
Según el eminente tratadista alemán Claus Roxin, el delito de secuestro no está concluido con la realización del tipo, sino se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo (delito permanente).
Estamos en presencia de un Delito de Cortado Resultado, ya que la acción se realiza con el objeto de que se produzca un resultado ulterior. El ilícito se consuma sin que sea necesario que la intención última “obtener rescate u otra ventaja indebida” (elemento especial subjetivo) se concrete; no interesa por ejemplo si el rescate se cobra o no.
La característica típica de este delito radica en la expresión “con la intención de” que indica un querer trascendente que hace al tipo de delito de tendencia del cual forma parte. Los delitos en que el fin perseguido se encuentra más allá de la acción típica son denominados por Binding “de cortado resultado”.
En este tipo de delitos, el ilícito se consuma sin que sea necesario que esa intención última (elemento subjetivo) se concrete. Así ocurre en el secuestro, donde, como vimos, no interesa si el rescate se cobra o no. En este caso el legislador limita –corta– la acción en un determinado momento del proceso ejecutivo por juzgar que con la concreción de esa parte de la acción, cumplida con determinado fin, el hecho es ya merecedor de pena, tiene desvalor suficiente para ser considerado como típicamente antijurídico.
Se trata de un Delito Doloso que requiere dolo directo de primer grado.
El rescate u otra ventaja indebida son la esencia de este tipo de delitos. Se entiende por rescate el precio que se exige a cambio del cese de la privación de la libertad de la persona secuestrada. Otra ventaja indebida podría ser la liberación de una persona que se encontrara privada de libertad por orden judicial.
En todo tipo penal se describe una conducta humana, expresada principalmente por un verbo (matar, dañar, amenazar, apropiar). Al titular de tal verbo se lo denomina sujeto activo; por lo tanto, este resulta ser el autor de una conducta típica y tiene la facultad de disposición respecto del secuestrado, y que puede o no coincidir con el sujeto que procedió a su sustracción, retención u ocultamiento.
Por otra parte, los tipos penales pueden dividirse, según la cantidad de sujetos activos, en unisubjetivos y plurisubjetivos, exigiéndose para la existencia de los segundos la participación de un número de sujetos que podrá estar determinado en la letra del artículo (v.g., la asociación criminal prevista en el artículo 239) o resultar de la interpretación de la doctrina y jurisprudencia (v.g., el concepto de banda del artículo 165).
Por otra parte, esta persona debe ser física y no jurídica, ya que estas últimas no pueden ser sujetos activo de este delito.
El delito de secuestro presenta dos sujetos pasivos: aquel que es privado de su libertad y quien paga o es intimidado a pagar el rescate, de donde se sigue que este es persona particularmente ofendida en los términos del artículo 126 del Código Penal, pues ve afectada la incolumidad de su patrimonio.
En cuanto a la autoría y participación Roxin opina que habrá co-dominio del hecho cada vez que el participante haya aportado una contribución al hecho total, en el estado de la ejecución, de tal naturaleza que sin esa contribución el hecho no hubiera podido cometerse.
Expresa Zaffaroni que “la participación es el delito doloso cometido por la vía de un injusto doloso ajeno, consistente en un aporte al mismo hecho en la forma de instigación o de complicidad”. Puede decirse, entonces, que cómplice es quien es alcanzado por la pena sin ser autor, solo es interviniente activo del delito prestando auxilio al autor sin importar ello la realización de la acción típica. En este caso, el tipo se extiende para abarcar esa acción con su punibilidad por contribuir al hecho del autor.
El secuestro es un delito que presenta habitualmente, como característica particular, la división de funciones entre una multiplicidad de participantes; ello provoca que la prueba se fraccione en tantas conductas como las que necesariamente se realicen para la conformación del plan común, de lo que se sigue que aquellos rastros que salgan a la luz en la pesquisa también aparecerán dispersos y divididos.
Si un procesado habría cumplido la función de enlace entre las partes, brindando a los captores la información personal de la víctima que posibilitaría lograr su sustracción e incluso elegirlo como víctima al conocer la disponibilidad de dinero que tenía, siendo esencial la información, aparece como correcta la figura de cómplice en el delito de secuestro.
El secuestro posee como característica distintiva que su ejecución requiere, por lo general, una pluralidad de personas que participen en las distintas etapas que lo conforman. Así, podrán distinguirse el entregador, quienes se encarguen de la privación de la libertad en sí, de los guardadores y los negociadores. De esta forma, la separación de funciones no requerirá que los participantes actúen de una manera directa en cada etapa del delito, sino tan solo que realicen la porción del plan en la que se comprometieron.
En lo que a la tentativa se refiere podemos decir que se produce cuando el desarrollo de la ejecución de un delito se ve interrumpido antes de su consumación. Esta no constituye un delito en sí mismo sino que resulta ser la extensión de un tipo legal previsto en la parte especial del Código Penal. Para que exista tentativa tiene que haber principio de ejecución y una interrupción, previa a la consumación, que obedezca a circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Así consideramos que será coautor del delito de secuestro, en grado de tentativa, quien habiendo intervenido reiteradamente con otros coautores en el planteamiento del ilícito, demostrando así la consiguiente voluntad de codominar fácticamente el hecho plurisubjetivo del secuestro, cumplió, dentro de la división de tareas, con la función de esperar en la casa y prepararla para recibir a la víctima, si el delito era exitoso.
En cuanto a la competencia en razón del territorio rige el “criterio de locus commissi delicti”, de conformidad a lo establecido en el art. 11 del Código Penal, que establece la aplicación del principio de ubicuidad: “El hecho se tendrá por realizado en todos los lugares en los que el autor o el partícipe haya ejecutado la acción o hubiera debido ejecutarla; o en los que se haya producido el resultado previsto en la ley o en los que hubiera podido producirse conforme a la representación del autor…”.
Varios delitos quedan subsumidos en el art. 126 del Código Penal (homicidio doloso, homicidio culposo, lesión grave, lesión culposa, etc.), por lo que estamos en presencia de un concurso aparente y no de un concurso de delitos propiamente dicho, previsto en el art. 70 del Código Penal.
El marco penal previsto es el de 5 a 15 años de pena privativa de libertad, pudiendo ser aumentada hasta 20 años cuando el autor actuara con la intención de causar la angustia de la víctima o de terceros. A su vez el marco penal será de 10 a 30 años cuando el autor o partícipe matara; si la muerte fuera causada por acción culposa, la pena privativa de libertad será de 10 a 20 años. Si el resultado fuera una lesión grave, producida dolosamente, la pena privativa de libertad será de 8 a 20 años; cuando este resultado fuera causado mediante una acción culposa, la pena privativa de libertad será de 8 a 16 años.
Cuando el autor, renunciando a la ventaja pretendida, pusiera en libertad a la víctima en su ámbito de vida, la pena podrá ser atenuada con arreglo al art. 67. Si la víctima hubiera regresado a su ámbito de vida por otras razones, será suficiente para aplicar la atenuación indicada que el autor haya tratado de hacerlo voluntaria y seriamente.
El que habiendo participado con otros en la realización del hecho, luego colabore en forma eficaz en la liberación de la víctima o en la acreditación de la participación de los demás, podrá ser castigado con una pena privativa de libertad atenuada hasta la mitad del marco penal previsto.
(*) Camarista del fuero penal y especialista en Derecho Penal y Criminología por la Universidad de Roma “La Sapienza”.