4. POR QUÉ Y PARA QUÉ SE PROTEGEN PENALMENTE LOS DERECHOS INTELECTUALES?
La causa del incremento axiológico expresado más arriba se debe principalmente a la irrupción de nuevas realidades dentro del sistema social que han adquirido una especial entidad y requieren, por lo tanto, de su correspondiente tutela y conservación.
Estas causas se reducen a dos fenómenos que tiñen típicamente a nuestro modelo social vigente: la globalización económica y de las comunicaciones, y la integración supranacional. Ambas circunstancias tienen como característica genotípica al elemento económico, que propugna por la ampliación de mercados y la eliminación de trabas o restricciones que permitan un flujo comercial constante de negocios, capitales, servicios y mercancías.
Dentro de este contexto, es razonable sostener que el derecho de propiedad intelectual, entendido como sistema jurídico de protección de las ideas y de la creatividad humana, juega un papel trascendental impulsando al capital intelectual dentro del comercio mundial. Este referido capital o materia prima –objeto de defensa de este derecho– está constituido por bienes intangibles tales como la información y el conocimiento, verdaderos poderosos motores del desarrollo económico y social.
Así, de acuerdo a los postulados de la definitio secundum quid los caracteres relevantes de esta herramienta jurídica imprescindible para el progreso, la riqueza y el bienestar social pueden ser divididos en dos aspectos: material y formal. En el aspecto material o de contenido el derecho de propiedad intelectual se caracteriza por ser un derecho de naturaleza privada, es decir, es un derecho subjetivo; el objeto de ese derecho consiste en bienes inmateriales producto del esfuerzo intelectual, y está integrado por dos instituciones: el derecho de autor y la propiedad industrial. En la perspectiva formal o procesal se confiere al titular la explotación comercial exclusiva sobre los bienes objeto de esos derechos, como un derecho exclusivo, oponible erga omnes.
De este modo, el quehacer creativo e innovador, característico de los derechos intelectuales, cae dentro de la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios, es decir, del contexto del derecho económico; pues constituye el soporte material y a la vez producto de la economía de mercado.
En este sentido, si no se protegiera jurídicamente, esta carencia de tutela constituiría causa final –en la acepción aristotélica– de la disminución de la actividad creativa y del desaliento de su explotación y difusión legítimas por parte de los titulares ese derecho, y así la economía estaría profundamente afectada. Es decir, existe una relación de directa proporcionalidad entre la protección jurídica de los derechos intelectuales y la explotación legítima de los mismos. En otros términos, a mayor tutela jurídica, mayor explotación, y a mayor explotación, mayor mantenimiento de estabilidad económica.
En este aspecto, la protección jurídica permite a la sociedad obtener beneficios económicos, porque constituyen un mecanismo de desarrollo económico y comercial a través de las inversiones de las compañías e industrias, ingresan mayores ganancias al fisco con el pago de los correspondientes impuestos aduaneros; se incrementan los puestos de trabajo y surgen mejoras en materia de tecnología y ciencias mediante el intercambio de ideas y conocimientos. Asimismo se dan beneficios sociales mediante los incentivos a la creatividad e innovación, y se fomenta el desarrollo de la cultura y el fortalecimiento del sistema jurídico con la implementación de reglas legales claras, predecibles y transparentes. Del mismo modo, se tutela la salud y la seguridad públicas.
Si bien es cierto, por su naturaleza y esencia, los derechos intelectuales constituyen una forma de propiedad privada y de interés patrimonial individual, debido a sus relevantes funciones económica y social, la tarea sobre su defensa desborda estos límites y se extiende sobre la competencia del Estado en sus vertientes de estado social y de derecho. Es así como, con la regulación punitiva, este bien jurídico “privado” se convierte en bien jurídico penal y asume un nuevo cariz: el de bien jurídico general, colectivo, estatal, supraindividual.
Esta renovada valoración positiva sobre los derechos intelectuales constituye el contenido material del “nuevo bien jurídico” como criterio rector de la interpretación teleológica, a través de la cual se averigua el sentido y el fin de las disposiciones en la realidad jurídica actual. En otros términos, con esta defensa penal se pretende tutelar objetivos de la política económica pública, estatal, sin perder de vista lógicamente, el contexto transnacional comercial vinculado con este aspecto. Específicamente, el objeto de protección penal es el orden económico instituido, dirigido y planificado por el Estado.
Debe aclararse que el bien jurídico protegido en los delitos intelectuales no es la “propiedad”, porque este concepto dentro del ámbito penal recae sólo sobre “cosas muebles ajenas”, en donde el autor del delito pretende aprehender la cosa, que es un objeto material, para comportarse como dueño: “set ut dominum gerere”, mediante el cambio de posesión (ejemplos de estos supuestos son la apropiación, el hurto y el robo).
Sin embargo, lo que se pretende tutelar en los delitos intelectuales es un derecho patrimonial, es decir el derecho de disposición normativa, no fáctica sobre la obra protegida, marca registrada, dibujo o modelo industrial registrado, en la obtención de valores o beneficios económicos; que se traduce en una concreta función de asegurar al titular, como fundamento de su actividad económica, un ámbito de efectividad patrimonial. Parecería que estas figuras penales se dirigen primordialmente a la defensa del patrimonio de los titulares individuales, sin embargo se convierten en delitos económicos porque afectan los núcleos vitales del mercado y generan daños sociales significativos.
5. LOS DELITOS INTELECTUALES Y EL CRIMEN ORGANIZADO
El aspecto disvalioso de los dos fenómenos típicos del mundo de hoy: la globalización económica y de las comunicaciones y la integración supranacional, es la facilitación de la formación de un caldo de cultivo para el surgimiento de una nueva forma delictiva: la macrocriminalidad. Esta criminalidad a gran escala o transnacional establece un nuevo paradigma de delincuencia económica organizada, que produce resultados dañinos de gran magnitud en los órdenes económico, político y social.
Esta moderna delincuencia crea una especial y fuerte sensación de inseguridad en los Estados que exigen respuestas eficaces a esta situación a través de la ampliación de la esfera de acción del Derecho Penal, con el objetivo de cerrar posibles lagunas de punibilidad y evitar paraísos jurídico-penales Por otro lado, la capacidad de desestabilización general de los mercados así como de corrupción de las autoridades involucradas son también rasgos notables.
Del mismo modo, no existe duda alguna acerca del íntimo vínculo entre los prototipos de los delitos intelectuales (la piratería y la falsificación) y el crimen organizado.
En este sentido, es razonable afirmar que, actualmente, los delitos intelectuales son una especie de crimen organizado, debido a las características de la naturaleza, el contexto y los modos de comisión de dicha actividad. Entre ellas sobresalen los aspectos de estructura y finalidad (móviles) que se traducen en que los autores conforman un grupo de personas que tiene como meta principal la obtención de lucro o poder económico sin importar las fronteras nacionales, y en la reinversión de las ganancias económicas en otras actividades delictivas tales como el tráfico de drogas y el lavado de dinero, entre otras.
5.1. LOS DELITOS INTELECTUALES SON DELITOS ECONOMICOS
En materia económica la protección penal radica en el mantenimiento de la estabilidad del orden económico, que es una derivación del orden público. De esta forma, teniendo en cuenta que los derechos intelectuales influyen positivamente en los procesos productivos de bienes y servicios, necesarios para el desarrollo económico, toda lesión de este estado valioso constituye un daño social que afecta a los fundamentos económicos del Estado.
Los delitos contra los derechos intelectuales son una forma de delitos económicos que facilitan y están asociados con otras conductas punibles tales como: contrabando, evasión de impuestos, terrorismo, financiamiento del terrorismo, lavado de dinero, tráfico de drogas y otras formas de crimen organizado; así como con “hechos punibles clásicos” tales como extorsión, coacción, cohecho (corrupción), producción de documentos inauténticos, etc.
En la piratería y la falsificación se utilizan mecanismos mixtos entre lo legal y lo punible, es decir, se adquieren materia prima y medios de producción y de transporte legales, pero la producción, la venta y la distribución realizadas sin el consentimiento del titular del derecho, y de manera comercial a gran escala, es decir, con la finalidad de crear fuentes de ingresos no meramente transitorias, constituye la materia de la prohibición penal. Además, se utilizan documentos falsos como ser los certificados de importación, y se sirven de métodos para sortear las restricciones fronterizas de las aduanas (ej.: el cohecho, es decir, coimas). De ahí el relacionamiento con la delincuencia del tráfico comercial cuyo accionar repercute negativamente en la fluidez y prosperidad del comercio internacional mediante la lesión del debido control aduanero, en la doble perspectiva del ejercicio de las funciones de control (conculcado por el contrabando) y de la vulneración de los intereses estatales referidos a la percepción tributaria (dañado por la evasión impositiva). De esta forma, se observa que la piratería y la falsificación de productos –entre los que cabe destacar al software, juegos electrónicos, películas, ropa, joyas, zapatos, perfumes, relojes y cigarrillos, productos farmacéuticos, medicamentos, entre otros– representan, sin lugar a dudas, un aspecto de la informal economía (mercado negro) de nuestro país que opera paralelamente a la economía formal, y que se consolida como un orden paraestatal.
5.2. LOS DELITOS INTELECTUALES Y EL FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO
Actualmente, se pretende atacar al terrorismo –principal problema de seguridad de los Estados en este siglo XXI– a través de sus fuentes de financiación o de apoyo económico. El financiamiento del terrorismo es la provisión a sabiendas de algo de valor para personas o grupos involucrados en actividades terroristas, en otros términos, es un lavado de dinero en reverso.
La INTERPOL ha puesto énfasis en que los delitos intelectuales se han convertido en el método preferido para el financiamiento del terrorismo. Específicamente se conocen tres casos de nuestra región conformada por la denominada “triple frontera” que involucran a libaneses en la remisión de fondos para el grupo terrorista Hezbollah.
Los delitos intelectuales son una fuente importante para el financiamiento del terrorismo debido a la característica intrínseca de low-risk crime y por ello son adecuados para los terroristas que siempre buscan estar por debajo del radar y así no levantar sospechas. De este modo, pueden ser considerados como una tendencia continua en el financiamiento del terrorismo.
La piratería, que consiste en producir o distribuir comercialmente bienes que se encuentran protegidos por los derechos intelectuales, sin el consentimiento del titular, al igual que la falsificación, que es la imitación o reproducción material con la finalidad de hacer una cosa semejante a la verdadera o auténtica para que pueda pasar por ésta; son actividades muy lucrativas y poco riesgosas para los autores, debido a la posibilidad de obtener enormes ganancias mediante una inversión pequeña de capital, y gracias a que el cálculo de riesgo, es decir el temor al castigo (por ejemplo: ir a la cárcel), es sumamente favorable en nuestro país que no ostenta sistema de persecución penal en este aspecto específico. En otros términos, el riesgo es muy pequeño y el beneficio muy alto. Todas estas condiciones constituyen un atractivo único para la fecundidad de esta clase de macrocriminalidad.
6. CUALES SON LOS FACTORES QUE MOTIVAN A COMPRAR UN PRODUCTO PIRATA?
Según la encuesta encargada por la AmCham, el 50,1% de los paraguayos consienten la piratería, y ven a la falsificación y al contrabando como medio de vida de los pobres; en tanto el 90% de los encuestados respondió haber consumido al menos una vez productos no originales, y que el principal motivo de esa conducta es el bajo precio.
En este lineamiento, cabe sostener que el punto de referencia del análisis debe surgir del lado de la demanda existente en el mercado, es decir, del consumidor. De esta manera, puede afirmarse que la compra de productos piratas depende primordialmente de la actitud personal del consumidor, y el principal factor motivador es el precio diferencial existente entre el producto original y el producto falsificado. Asimismo, ciertos consumidores que a sabiendas adquieren productos piratas lo hacen porque no pueden o no desean adquirir los productos originales y lo hacen con la finalidad de acceder a determinado estatus social. Otros compradores tienen la percepción que la falsificación y la piratería no constituyen conductas punibles, es decir, son socialmente aceptables o los consideran como soft crime o victimless. Por otro lado, la compra de productos falsificados tiene una influencia social. La “instigación de los otros” tiene importancia, en el sentido que, una persona que recibe la información, la presión, el consejo o la opinión favorable de otra acerca de las bondades de un producto pirata, tiene más posibilidades de adquirirlo. También la apariencia juega un papel relevante. La imagen del producto y el contenido –parecidos al producto original– son vitales en la decisión del consumidor, ya que es más importante aparentar tener que poseer un producto original, y con la ventaja adicional del menor precio. Igualmente, los consumidores conscientes de su compra asumen el riesgo de tener un producto de menor calidad, caracterizados por una menor durabilidad, falta de garantía y con eventuales fallas intrínsecas.
Todos estos datos acerca de esta microcriminalidad demuestran que su etiología no sólo se basa en la ausencia del Estado Social caracterizada por el desempleo estructural y la marginalidad social, sino también en una posición eminentemente subjetiva: la actitud del consumidor hacia la piratería, provocada principalmente por un defecto cognitivo sobre la esencia e importancia de los derechos intelectuales. En otros términos, existe una actividad criminal (la violación de los derechos intelectuales) que no es considerada por la generalidad social como conducta desviada. Así, en un sentido criminológico, los delitos intelectuales se clasifican en aquella tipología de delitos en donde los comportamientos que, aun estando prohibidos y castigados, se realizan con mucha frecuencia y con amplia impunidad; es decir, constituyen actividades penalizadas sobre las cuales la ley se aplica con escasa frecuencia. Por ello, se propone como estrategia de combate modificar la actitud del consumidor de comprar productos piratas a través de campañas de promoción dirigidas a socavar dicho comportamiento disfuncional. Para ese efecto, los titulares de estos derechos deberían poner énfasis en la importancia y en los beneficios de adquirir productos originales, al igual que hacer hincapié en el soporte técnico, la confiabilidad, el servicio al consumidor, etc. Podrían apuntar también a los riesgos de los productos piratas, tales como de carácter social, físico, financiero, etc., y acentuar las consecuencias penales. Asimismo, procurar por la implementación del Derecho de Propiedad Intelectual como materia en todos los colegios y universidades.
En síntesis, ante esta circunstancia, el objetivo es reeducar y resocializar a los consumidores mediante los mecanismos de control social informal integrados por la generalidad de los ciudadanos, y obtener así la modificación de su posición subjetiva, con la finalidad que consideren como conducta socialmente desviada la compra de productos piratas.
7. CONCLUSION
Es un dato fáctico constatado y real que nuestro orden social tiene una propensión muy marcada hacia la inseguridad, y que por ello la búsqueda de protección se ha convertido en una pretensión social que se expresa a través del paradigma general de la lucha contra la inseguridad: la expansión del modelo de reacción punitiva, es decir, del derecho penal.
Los fenómenos endémicos que afectan a los derechos intelectuales: la piratería y la falsificación, se han convertido, por un lado, en patologías sociales; y por el otro, en delincuencia económica organizada transnacional y en una de las principales fuentes de financiamiento del terrorismo.
Combatir esta situación disfuncional requiere reconocer, en primer término, la existencia de dos frentes de batalla: la macrocriminalidad y la microcriminalidad, e igualmente dos objetivos específicos: la disuasión y la persuasión como estrategias de prevención delictiva.
Partiendo de la proposición que “tener leyes que protejan adecuadamente los derechos intelectuales es el primer paso, pero una efectiva aplicación de las mismas es la clave”, la política criminal del Estado debe apuntar, en lo que respecta al crimen organizado, al enforcement, principal función encomendada a los operadores de la administración de justicia. Y con respecto, a la pequeña y mediana delincuencia, la meta es reforzar de manera activa y eficaz los valores ético-sociales mediante los mecanismos sociales de control informal, constituidos por la familia, amigos, escuela, universidad, medios de comunicación, etc.; con la finalidad de resocializar a los consumidores y modificar así la actitud sobre los productos piratas.