El Banco de Inversiones del Paraguay celebró con Incol Inmobiliaria y Constructora un contrato de fideicomiso traslativo de dominio, según escritura pública Nº 41 de fecha 28 de abril de 1988, otorgada por ante la notaria pública Gladys Vela Vaesken de Figueredo. En este acto compareció por el BIP S.A. Rubén Darío Hug de Belmont, presidente; y el Lic. Jorge Nicolás Frutos Enriquez, director; y por Incol el Ing. Federico Mandelik, socio gerente. Mediante este acto BIPSA se constituyó en fiduciario e Incol en fideicomitente y se acordó que Incol, en su calidad de fideicomitente, transfiera y transmita a favor de BIPSA los derechos de propiedad, posesión y dominio fiduciario con los alcances previstos del artículo 2163 del Código Civil sin reserva de ningún derecho que tiene sobre la finca Nº 12.446 del Distrito de la Encarnación.
El inmueble transmitido en fideicomiso se transfiere en forma irrevocable por todo el tiempo que dure el fideicomiso. El negocio fiduciario se celebró con la finalidad de que BIPSA provea los fondos necesarios para la construcción y equipamiento del edificio Capital, por tanto dicha transmisión de dominio constituía una garantía o respaldo de los fondos proveídos a Incol, que luego debía devolverlos al banco.
También se celebraron contratos que estipulaban las condiciones del fideicomiso celebrado entre Incol y BIPSA, el cual contenía 14 enmiendas, donde puede leerse en la cláusula Nº 9 que dice: “El plazo del Fideicomiso de referencia es de 4 años contados a partir de la fecha de inscripción de la Escritura correspondiente, en el Registro de la Propiedad. Queda entendido que al cumplirse el plazo señalado, debiendo concluir el Fideicomiso solo podrá procederse a su conclusión si se encuentra canceladas todas las obligaciones respaldadas por el presente Fideicomiso”. Asimismo en la cláusula 12 se lee: “CONCLUSION DEL FIDEICOMISO. Serán causales de conclusión del FIDEICOMISO de referencia: a) El vencimiento del plazo establecido en la cláusula 9 en cuyo caso el FIDEICOMITENTE solicitará por escrito la cancelación del FIDEICOMISO de referencia, previo pago de las obligaciones respaldadas por el mismo y la restitución del bien afectado a él. b) La mora en el pago de las obligaciones del FIDEICOMITENTE por más de 12 meses (capital y/o intereses), conforme a la cláusula 6, en cuyo caso el Comité Técnico decidirá la realización del BIEN INMUEBLE FIDEICOMITIDO y los términos y condiciones de su realización”.
Primera demanda
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En octubre de 1995 BIPSA demandó a Incol por reivindicación parcial de inmueble y cumplimiento de contrato de fideicomiso.
El abogado Rubén Bassani inició la demanda en representación de BIPSA, conforme al poder general presentado en autos, donde se puede apreciar que los señores Hug De Belmont y Luis Ricardo Cassanello Camps comparecían por BIPSA en sus caracteres de presidente y director, respectivamente, y otorgan el citado por poder al Dr. Bassani.
Al mismo tiempo la firma demandada Incol también estaba representada por Rubén Hug De Belmont y Carlos Hug De Belmont.
Ahora remontándonos al punto principal, el 17 de octubre de 1995, el Dr. Bassani en representación de BIPSA inició la acción de reivindicación parcial de inmueble y cumplimiento de contrato, señalando en síntesis que en virtud al contrato de fideicomiso traslativo de dominio celebrado con Incol, la firma Incol se encontraba debiendo una cantidad muy elevada de dinero y este hecho era plenamente reconocido por Incol, motivo por el cual se decidió la realización del bien fideicomitido en los términos y condiciones de la cláusula 13 del contrato de fideicomiso celebrado entre las partes.
Incol sorpresivamente ofreció expresamente su conformidad para la venta del subsuelo, planta baja y cuarto piso del edificio Capital, a fin de proceder a su realización, y así afectar el producido al pago de las obligaciones contraídas por Incol, y como de acuerdo al convenio quedó en manos de la demandada la posesión del inmueble por esta vía se reclaman dichas unidades para proceder a su venta.
La entonces juez y actual camarista Valentina Núñez hizo lugar a la demanda de BIPSA.
Con la reivindicación se pretende la entrega de las unidades ofrecidas por Incol para proceder a su realización, esta demanda constituye la prueba más cierta de la inexistencia del acto simulado, ya que no busca la apropiación directa de la garantía, el acto atacado ha servido al reconvincente (Incol) para obtener un enriquecimiento indebido (se transfirió la nuda propiedad del inmueble al solo efecto de garantizar un contrato de mutuo), igualmente se demostraron la provisión de fondos y el incumplimiento del fideicomitente (Incol) en la restitución de dichos fondos.
El contrato de fideicomiso suscrito entre las partes bajo ninguna forma ni concepto autoriza al fiduciario (BIPSA) a mantener el bien fideicomitido como pago de las obligaciones asumidas por el fideicomitente (Incol), habiéndose pactado en la cláusula 13 que si fuera necesario ejecutar la garantía, este deberá necesariamente realizarse por vía de su venta a terceros con participación del fideicomitente, consagra un procedimiento que bajo ninguna forma puede ser asimilable a un pacto de retroventa, ya que a través de dicho pacto el prestamista simulado puede quedarse directamente con la garantía, en el fideicomiso solo podía tener dos destinos: 1) restituir al fideicomitente o 2) proceder a su realización por venta a terceros para satisfacer las obligaciones garantizadas. El fideicomiso se trata de un convenio innominado, ecléctico, posible bajo la vigencia de la autonomía de la voluntad.