Derechos de uso del agua

Los usos, costumbres, y tribunales de justicia, han desarrollado diferentes doctrinas para determinar los derechos de uso del agua, resolver disputas entre particulares en el ámbito del derecho doméstico y además coordinar, resolver y acordar la utilización de cursos de aguas en ámbito internacional.

La Ley N° 3239/07  declara el agua un derecho humano y centraliza en la autoridad administrativa el otorgamiento de derechos especiales.
La Ley N° 3239/07 declara el agua un derecho humano y centraliza en la autoridad administrativa el otorgamiento de derechos especiales.

Doctrina ribereña

La “doctrina ribereña” otorga derechos de uso del agua a quien tenga a propiedad del inmueble sobre el margen del curso de agua. El agua es de la comunidad de los hombres pero el uso corresponde a quienes tengan títulos de propiedad con acceso al curso de agua (salvo una servidumbre de acueducto), en igual cantidad y calidad. Sobre la base de la igualdad de los ribereños, en principio el ribereño superior (aguas arriba) no puede desviar el curso natural de las aguas ni disminuir su caudal en perjuicio del inferior (aguas abajo), ni éste hacer obras que hagan refluir el caudal sobre el superior.

En Inglaterra, entre los Siglos XV y XVII, el desvío y represamiento de cursos de agua para abastecer molinos causó disputas entre ribereños rurales. Los tribunales ingleses resolvieron estos casos respetando la antigüedad del molino antes que la antigüedad del desvío del curso de agua, según el ribereño demostrase que el molino operaba desde tiempos inmemoriales respecto de otros (“time out of mind”). En desarrollos jurisprudenciales posteriores, bastó probar la antigüedad del desvío y represamiento, independientemente de la del molino, porque podrían reconstruirse los viejos o agregarse nuevos al represamiento (The Countess of Rutland v. Bowler, 1622).

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El jurista inglés William Blackstone aportó nuevos conceptos jurídicos en el periodo de transición de Inglaterra a la revolución industrial, en la que se intensificaron los desvíos, represamientos, y construcción de nuevos molinos manufactureros. En el caso Wright v. Howard (1823), los tribunales ingleses resolvieron una disputa entre ribereños aplicando la teoría del “caudal natural” (“natural flow theory”): Los ribereños tienen iguales derechos y están obligados consecuentemente a no disminuir el caudal natural, teoría que resultó insuficiente para las necesidades del crecimiento industrial.

En los EE.UU., el jurista norteamericano Joseph Story, como integrante de la Corte Suprema de Rhode Island, en el caso de Tyler v. Wilkinson (1827), resolvió una disputa entre ribereños sobre el río Pawtucket aplicando la teoría del “uso razonable”, que legitimaba desvíos y represamientos siempre y cuando el uso razonable de un ribereño no perjudicase el uso razonable de los demás.

En la sentencia, escribió el juez Story:

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“La corriente natural, existiendo por la generosidad de la Providencia para el beneficio de la tierra por la que fluye, es un atributo anexo, por imperio de la ley, a la tierra misma. Cuando hablo de este derecho común, no tengo la intención de que se me entienda, como sosteniendo la doctrina que no puede haber disminución alguna, y ninguna obstrucción o impedimento alguno, por el propietario ribereño en el uso del agua que fluye, porque ello significaría negar cualquier uso de valor del mismo. Puede haber, y debe permitirse, de aquello que es común a todos, un uso razonable”

Los tribunales ingleses acogieron la teoría del “uso razonable” sentada por Joseph Story en el caso Kyler v. Wilkinson (1827) en el año 1851 a través del caso Embrey v Owen (1851).

Doctrina de la prioridad en la apropiación

La extracción de minerales en los áridos territorios del oeste norteamericano, a partir de la fiebre del oro en California (1849) produjo una doctrina jurídica distinta para la definición de los derechos de uso del agua. Mientras que los territorios de la costa Atlántica estaban compuestos de propiedades privadas regadas por arroyos y ríos, los del Pacífico estaban compuestos por grandes extensiones de áridas tierras fiscales, y el agua debía transportarse por medio de canales artificiales a kilómetros de distancia del sitio en el que se necesitaba para minería, irrigación, o ganadería.

El derecho de uso del agua en la doctrina ribereña estaba basado en la contigüidad de la propiedad privada al curso de agua, en tanto que en la doctrina de la “prioridad en la apropiación” está basado en la prioridad temporal del desvío artificial del curso natural de agua, que otorga privilegio y protección al usuario que primeramente se apropió de la fuente, ‘qui prior est in tempore potior este in jure’ (quien es primero en el tiempo, tiene mejor derecho).

La Corte Suprema de California, en el caso Irwin v. Phillips (1855), rechazó la teoría de la defensa basada en la doctrina ribereña, para definir el caso según la “prioridad de la apropiación” en la fuente de agua.

En el fallo, la Corte Suprema del Estado de California dijo: “El derecho de los mineros de ser protegidos en la posesión de los sitios de las minas seleccionados, y a ser protegidos en la prioridad de la apropiación de las aguas tomadas desde lechos a millas de distancia, mediante costosos canales artificiales, para la extracción del oro, y sin lo cual los intereses mineros de la región no podrían desarrollarse. Tan plenamente han quedado reconocido estos derechos que, sin una legislación especifica que los reconozca, varios actos legislativos aluden a los mismos como si fueran derechos conferidos por la más de las nítidas de las intenciones del legislador … El minero que toma un sitio de explotación, debe tomarlo en el estado que lo encuentre, sujeto a derechos prioritarios, sobre la base de un equitativo reconocimiento por el poder soberano. Si es sobre un curso de agua que no fue previamente tomado de su lecho, no pueden tomarse en perjuicio suyo; pero si ya ha sido desviado, y por un propósito tan legitimo como aquel que persigue cumplir, no tiene derecho a quejarse, no tiene derecho a interferir con la ocupación prioritaria de su vecino, y debe ajustarse a las desventajas de su propia selección”.

Legislación nacional

El código de Vélez fue ley en la República del Paraguay por un siglo y además es una fuentes del Código Civil Paraguayo (1985). Vélez Sarfield, originario de la zona rural de una provincia árida (Amboy, Córdoba), se basó en la filosofía de las Leyes de Indias en materia de aguas, que declaraban: “… los montes, pastos y aguas en América que no estén concedidos a particulares, son cosas comunes a todos”, y en las Partidas de España (tradición romana).

El Código de Napoleón de 1804, seguido por Vélez Sarsfield en otras materias, permitía a los propietarios ribereños desviar cursos de agua, bajo obligación de restaurarlas a su curso natural antes de salir de su propiedad, conciliando los intereses de la propiedad de los ribereños (considerados iguales) con los de las explotaciones agrícolas. Además, el C. Napoleón se remite a usos y costumbres locales para resolver las disputas sobre el uso de agua (Arts. 644-45).

El código de Vélez y el paraguayo de 1987, sin embargo, restringen el desvío de las aguas. Los arts. 2643 y 2645 del Código de Vélez, fuente de los arts. 2005 2do parr., 2012, 2013 1er parr., y 2014, del Código Civil Paraguayo, prohíben al ribereño alterar o desviar el curso de el aguas sin permiso de la autoridad administrativa. Concordantemente, el Código Rural de 1931 declara en el art. 348 a las aguas que nacen en terreno particulares públicas, y prohíbe desviarlas, y los terrenos inferiores y colindantes adquieren el derecho de aprovecharlas.

La Ley N° 3239/07 “De los Recursos Hídricos del Paraguay” del año 2007, declara el agua un derecho humano, y centraliza en la autoridad administrativa el otorgamiento de derechos especiales de uso de agua, mediante un sistema de permisos y concesiones, otorgados sobre la base de la prioridad del respectivo uso, y otros factores naturales y sociales, ponderados por el Estado. El Código Rural de 1931 contemplaba el otorgamiento de concesiones para el aprovechamiento de agua, para abastecer poblaciones, irrigación, abrevadores, industrias, y otros, por la autoridad administrativa.

Ante la escasez del agua a nivel mundial, y el crecimiento de la población, la tendencia en los EE.UU. no es aplicar la doctrina ribereña en forma absoluta, como tampoco la prioridad de la apropiación, sino establecer regímenes híbridos, y centralizar el otorgamiento de derechos especiales de uso el agua mediante permisos y concesiones.

(*) Abogado

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