Es así que podemos dimensionar fácticos en los que ambos se encuentren involucrados, sea por una función de prevención, detección o valoración de riesgos, pero la premisa mayoritaria dice que la posición de dichos agentes no es idéntica, considerando que los deberes que asumen se distinguen desde el ingreso a la empresa.
Ahora bien, la incidencia del asesor de una empresa se puede analizar desde el instante en que su consejo, información o asistencia profesional puede adquirir relevancia penal; es decir, se vincula a un grado de participación, pero, bajo una amplia discusión respecto a los criterios subjetivos, objetivos o mixtos.
Es por tanto que, bajo tales criterios subjetivos, se podría establecer (según cada caso) si el asesor sabe (aspecto cognitivo) con seguridad que su asesoramiento será utilizado para la realización de una conducta fraudulenta. Así, profundizando en dicha construcción, el conocimiento del destino (ilícito) de la prestación profesional constituye un elemento central para diferenciar una actuación profesional neutral de una aportación consciente a un plan delictivo.
Entretanto, desde una visión de los elementos objetivos, debemos de involucrar aquellas características propias de la prestación del servicio. En otras palabras, lo que se va a precisar es si el consejo proporcionado supone un desempeño profesional adecuado o si, por el contrario, se adaptan específicamente a un plan delictivo, pues bien, en un caso concreto, se debe advertir si la actuación se mantiene dentro de los límites propios de su profesión.
Es que, la acción de un profesional puede resultar adecuada, según la adecuación normal de sus funciones; esto es, sin incorporar elementos que involucran a la actividad ilícita. Es por ello, que, la acción de asesorar pierde su carácter neutral y se ajusta a un plan delictivo, cuando contribuye penalmente en el “iter criminis”.
Desde la posición comparada, también surgen los denominados criterios mixtos, que implican la combinación de los elementos subjetivos y objetivos, bajo el razonamiento de que no basta con examinar exclusivamente lo que el asesor sabía, ni tampoco resulta suficiente considerar de manera aislada la apariencia externa de su actuación, pues lo que se dimensiona es una valoración conjunta del conocimiento sobre la utilización delictiva del asesoramiento y la forma en que la prestación profesional se integra objetivamente a un plan fraudulento.
Dicho lo anterior, la posición mixta puede lograr un contraste desde la conducta del asesor, en vista a que encara si el mismo conoce la finalidad delictiva (por ej. del empresario), y que, a su vez, adapte su consejo a las exigencias del injusto. Entonces, dicha combinación permite distinguir con mayor precisión entre una actividad profesional legítima e ilegítima.
Por otro lado, se debe vislumbrar la situación concreta de aquellos órganos de cumplimiento, pues la incidencia de los mismos resultaría distinta en vista a que tales órganos son creados precisamente para desarrollar funciones de prevención, detección, investigación, vigilancia, información y control de riesgos dentro de la empresa.
Bajo la premisa del cumplimiento se puede estar jurídicamente obligado a actuar cuando se detectan indicios de que un delito se encuentra ocurriendo, por lo que los órganos de cumplimiento podrían responder como partícipes omisivos si deciden no investigar o no informar acerca de un delito que se está cometiendo o que se va a cometer. Así, la responsabilidad se posiciona según las funciones atribuidas, sumado al grado de conocimiento en relación a algún riesgo delictivo y/o la posibilidad real de intervención.
Entonces, toda omisión puede llegar a ocupar un carácter relevante, considerando la función del órgano de cumplimiento, y precisando que aunque su competencia sea investigar, informar o activar medidas de control, el mismo permanezca inactivo, pues bien su no actuación estaría favoreciendo la continuidad y/o realización del injusto.
Por ende, los órganos de cumplimiento podrían tener responsabilidad a título de autor si el empresario ha delegado en ellos una función de detección de riesgos propia de su deber de garantía. No obstante, no significa que esta delegación elimine toda responsabilidad del empresario, sino que transforma los grados de participación, siendo relevante la exposición de si el órgano de cumplimiento recibió competencias suficientes, medios adecuados, autonomía funcional y capacidad efectiva para desarrollar la función delegada.
Definitivamente, la connotación dogmática ha trazado una diferencia central entre ambas figuras, desarrollando una tesis desde la posición jurídica asumida. Así, el asesor de empresa presta consejos, información y/o conocimientos especializados, pero se dice que no posee necesariamente el deber de impedir un injusto, mientras que, el órgano de cumplimiento, puede asumir funciones específicas de detección, investigación, información y control, vinculadas directamente con la prevención de riesgos penales.
Ingreso a la empresa
La posición de dichos agentes no es idéntica, considerando que los deberes que asumen se distinguen desde el ingreso a la empresa.
(*) Docente Investigador de la Carrera de Derecho de la Universidad Americana. Doctor en Derecho Universidad Nacional de Rosario - Argentina (UNR). Doctor en Ciencias Jurídicas UNA. Posdoctor en Ciencias (PD Cs.) - Mención Investigación Científica. Magíster en Ciencias Penales. X: @MatiasGarceteP