El Tratado de Itaipú es, ante todo, un instrumento jurídico regido por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del año 1969. Pero además es un acontecimiento político del derecho interno del Paraguay y del Brasil, para cuya redacción y conclusión se establecieron mecanismos que permitieron desviar, separar, apartar aspectos que convenían a la intención de los proyectistas o redactores, quienes sin dudas seguían las indicaciones de sus superiores jerárquicos.
Obviamente, el diseño jurídico del Tratado estuvo a cargo de abogados brasileños, hábiles como sastres especialistas en la confección de trajes a la medida del cliente, para lo cual siguieron fielmente la intención concreta de orientar los recursos generados por la hidroeléctrica de acuerdo con su conveniencia y cerraron las puertas a cualquier controversia o discrepancia que pudiera presentar el Paraguay.
Para ello, concibieron bien simulados subterfugios, algo así como los bretes y apartadores que los ganaderos utilizan para manejar el ganado, de tal forma que las diferentes categorías vayan a parar a diferentes corrales.
Llevaron a Brasil la enorme diferencia
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Así se ingeniaron para llevar al Brasil la enorme diferencia de precio entre lo que pagan al Paraguay por la cesión de su energía, o sea por casi la mitad del valor de la energía producida por la presa y el valor real de la energía cedida o comprada, que es el precio neto pagado por los consumidores en Brasil, deducidos los gastos de venta de las intermediarias.
No obstante que la idea principal, originaria de ambas naciones fue “dividir en partes iguales entre los dos países la energía producida por los desniveles del río Paraná” y reservar “cada uno de ellos el derecho de preferencia para la adquisición de la energía a justo precio que será oportunamente fijado por especialistas de los dos países, de cualquier cantidad que no vaya a ser utilizada para satisfacer las necesidades de consumo del otro país” (Acta de Foz de Iguazú de 1966); sin embargo, digo que el texto del preámbulo transcripto forma parte del Tratado como contexto del mismo, indispensable para su interpretación y, no obstante, que se infiere que era el propósito previo a la conclusión del Tratado que el aprovechamiento hidroeléctrico debía ser ejecutado por los países como asociados, los diseñadores del texto final introdujeron cláusulas que desvían el objeto o propósito del mismo en oposición al Art. 31 de la Convención de Viena, que es por excelencia la oposición o violación de “una norma imperativa de derecho internacional general, aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter” .
Tal es el concepto que fundamenta la nulidad de un Tratado según el Art. 53 de la Convención de Viena.
Omitieron disposiciones sobre su terminación o...
Para cerrar las puertas a toda eventual controversia o impugnación del Paraguay omitieron “disposiciones sobre su terminación, o denuncia o retiro del Tratado” y se limitaron a consignar (Art XXV) que “estará en vigencia hasta nuevo acuerdo de las Altas Partes Contratantes”, con lo que se acogieron al Art. 56 de la Convención de Viena, según el cual “un Tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación ni prevea la denuncia o retiro del mismo no podrá ser objeto de denuncia o retiro a menos:
a). Que conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro. b). Que el derecho de renuncia o retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado”.
No obstante, “la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado” puede dar lugar a su invocación como “causa para dar por terminado el tratado o para suspender su aplicación total o parcialmente” de acuerdo al texto del Art. 60 de la Convención.
Para ello se deberá probar ante la Corte de La Haya la existencia de una violación del Tratado, que es un hecho de prueba posible.
Interés ... de promover una acción de nulidad
¿Cuál sería, me pregunto, el interés práctico de promover la acción de nulidad previo cumplimiento de las normas procesales de la Corte Internacional de Justicia de La Haya?
El Paraguay no podrá reclamar las consecuencias ordinarias de la nulidad que nuestra ley civil describe como el regreso “al mismo e igual estado en que las cosas se hallaban antes del acto anulado, e impone a las partes la obligación de restituirse mutuamente todo lo que hubieren recibido en virtud de él, como si nunca hubiera existido ...” (Art. 361 CC). Se oponen a ello los artículos 70 y 71 de la Convención, que estatuyen “la terminación de un tratado en virtud de sus disposiciones o de las normas de la Convención no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creado por la ejecución del tratado antes de su terminación” e imponen a las partes el deber de “eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto que se haya ejecutado basándose en una disposición que esté en oposición con la norma imperativa de derecho internacional general y ajustar sus relaciones a dicha norma”.
Paraguay puede demandar...
El Paraguay no puede reclamar al Brasil, judicialmente, ni siquiera como consecuencia de la nulidad del Tratado que la Corte Internacional pueda declarar, o indemnizaciones o el reembolso de lo cobrado demás indebidamente por el Brasil en el tiempo transcurrido.
Pero el Paraguay podrá demandar la revisión de las cláusulas del Tratado para ajustarlas a la intención originaria desviada antes de la conclusión del mismo. Por supuesto, si tal situación pudiera lograrse por la vía diplomática, ella sería preferible, pero cuesta creer eso que pueda suceder.
La indemnización, en consecuencia, no podría ser reclamada al Brasil en su calidad de parte, pero habría que analizar si cabría o no demandar a Electrobrás SA en el Paraguay por aplicación del Art. 1201 de nuestro Código Civil, habida cuenta que dicha sociedad anónima fue la pieza o mecanismo que permitió la fuga del valor neto de nuestra energía a precio justo, previa deducción de lo que Paraguay recibió en concepto de cesión de su energía.
El artículo 1201 de nuestro Código Civil dispone: “La citación y emplazamiento de una sociedad constituida en el extranjero pueden cumplirse en la República en la persona de su representante general o del apoderado que intervino en el acto o contrato que origine el litigio”.
La Corte de La Haya
Creo que si la Corte de La Haya hace lugar a la declaración de nulidad de las cláusulas que desviaron los recursos de Itaipú al Brasil, o sea casi la mitad de su generación de energía, podríamos presentar la reclamación de los daños aquí, y apoyarnos en el informe del profesor Jeffrey Sachs y otras pruebas para demostrar el déficit financiero de Itaipú para tener por pagada la deuda, y contar así con el precio justo de nuestra participación. Esto permitiría que gobiernos honestos puedan sacar al Paraguay de la pobreza ancestral y consolidar la solidez financiera de su futuro.
Pero sin el pronunciamiento judicial de La Haya, dependemos de la buena voluntad del Brasil, que sabemos que no existe, ni existirá por más presión de organismos internacionales que la sugerencia del profesor Sachs pueda inducirnos a confiar. Por lo menos el suscrito no confía, y me baso para ello en el lamentable espectáculo que vimos en televisión, protagonizado por los parlamentarios del Brasil en oportunidad de conceder al gobierno de Fernando Lugo Méndez un suplemento del precio de la cesión, cuya cuantía, comparada con lo que nos corresponde en derecho, es apenas una limosna.
Las declaraciones de la señora Gleisi Hoffman en aquella ocasión fueron una advertencia para sus compatriotas, que resaltan la deplorable postergación de los derechos del Paraguay, cuya conducta con relación al Tratado enalteció como una premonición de lo que pudiera ocurrir si despierta nuestra opinión pública.
¿Un supuesto organismo supranacional?
El Tratado de Itaipú, que debió ser celebrado entre la República del Paraguay y del Brasil, como simple asociación de las dos naciones para el aprovechamiento hidroeléctrico del río Paraná, sin necesidad de crear un supuesto “organismo de cooperación internacional” o “entidad binacional y supranacional”, como es Itaipú el primer apartador de los recursos por medio de sus ventas de energía a Electrobrás SA. El segundo apartador es Electrobrás SA, comprador de la energía de Itaipú, uno de los emporios estatales del Brasil, que cotiza sus acciones en bolsa de Nueva York, y la revende a las demás entidades del sistema eléctrico de aquella nación mediante un artilugio jurídico que, previa deducción de los costos que se pagan al Paraguay, sitúa fuera de nuestras fronteras todas las relaciones jurídicas adquiridas de Itaipú por aplicación del artículo XIX del Tratado, concordante con el XIV del mismo cuerpo legal.
La llave maestra del desvío del objeto del Tratado
La llave maestra del desvío del objeto del Tratado, que supuestamente debió asegurar al Paraguay el valor del 50% de la energía producida por la presa a precio justo, es el párrafo IV. 1 del anexo C, según el cual: “El ingreso anual, consecuente de los contratos de prestación de servicios, deberá ser igual en cada año al costo del servicio establecido en este anexo”.
Mediante tal previsión se descarta toda posibilidad de que el Paraguay pueda tener pretensión alguna derivada de utilidades, ganancias o precios superiores a los montos necesarios para cubrir los rubros del costo, así el Brasil asegura para las entidades compradoras de energía que conforman su sistema eléctrico un tope más allá del cual no asumen responsabilidad alguna, pero sí pueden obtener utilidades que no son transferidas a Itaipú.
Asimismo, ANDE, de propiedad del Paraguay, pueda realizar su ganancia y retenerla para sí. Pero la participación de ANDE es mínima comparativamente, de tal forma que, en resumen, se borra, se burla toda idea de asociación entre las partes reales consignada en el preámbulo, o Acta de Foz de Iguazú, como objeto del Tratado, del cual no podría el Brasil apartarse sin incurrir en violación de las normas que lo establecen y lo reitera el Art. III del Tratado, o sea “en igualdad de derechos y obligaciones CON LA FINALIDAD DE REALIZAR EL APROVECHAMIENTO HIDROELÉCTRICO A QUE SE REFIERE EL ART 1º”.
El compromiso inicial (la participación igual) queda sin efecto al fin de un tobogán de cláusulas de contexto que van desgranando el rosario hasta dejarlo convertido en recuerdo.
Los ítems que componen el costo se limitan a asegurar para el Brasil la recuperación de lo invertido con los accesorios financieros indeterminados, el pago de los royalties a ambos países, que son sumas iguales de tal forma que cuando se incremente al Paraguay, recibe el Brasil un incremento igual.
Los pagos de sumas preestablecidas a Electrobrás, Ande y demás entidades compradoras de la energía, los gastos de explotación y el monto preestablecido para el pago de la cesión de la energía al país impotente de adquirir mayores cantidades, el Paraguay.
Dentro de tales topes quedan, por lo visto, en ciertos rubros sumas de importancia muy considerables, de tal forma que la entidad se ha convertido en Paraguay en benefactora, inversora y empleadora, además de “consuelo” y reparo de los partidos políticos que logran atrapar el poder.
Mediante la eficacia de tal consuelo, los partidos de turno en los gobiernos sucesivos hacen como que no ven que la olla del aprovechamiento hidroeléctrico se lleva al otro lado del río, donde gracias a otra cláusula de contexto (Art. XIX del Tratado) el Paraguay pierde el derecho a compartirla como debiera haber ocurrido si el Tratado no hubiera sido violado en su objeto y propósito (Art 31 de la Convención de Viena).
Causa de la deuda
Las cláusulas cuya declaración de nulidad se pretendería lograr por medio de pronunciamiento o sentencia de la Corte Internacional de Justicia han sido utilizadas por el Brasil y toleradas por el Paraguay, para llegar al estado actual de las cuentas, y son la causa de la insuficiencia financiera que trasunta el hecho que no se hubiese cancelado hace tiempo la deuda que se mantiene en cabeza de la entidad binacional, y que no sería exigible a las partes, como no podrán ser exigidas las indemnizaciones por la violación del objeto o propósito del tratado.
Pero tal pronunciamiento sería inexcusable para el eventual ejercicio de la acción contra Electrobrás SA, u otras entidades compradoras si ellas fueren “sociedades constituidas en el extranjero”, como lo estatuye el Art. 1201 del CC paraguayo. La demanda en el Paraguay tendría el respaldo moral de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia.
Termino mi exposición. No pretendo haber consagrado dogmas irrebatibles. Mis conclusiones solo aspiran a servir de trillo para que otros logren superar la indiferencia de gobernantes conformistas que buscan proteger su digestión y su siesta para no molestar a los hermanos brasileños.
Jurídico
El Tratado de Itaipú es, ante todo, un instrumento jurídico regido por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del año 1969.
Interno
Además, el Tratado de Itaipú es un acontecimiento político del derecho interno de nuestro país y de la República Federativa del Brasil.
Hábiles
El diseño jurídico del Tratado estuvo a cargo de abogados brasileños, hábiles como sastres especialistas en la confección de trajes a la medida del cliente.
Engaño
Se ingeniaron para llevar al Brasil la enorme diferencia de precio entre lo que pagan a nuestro país por la cesión de su energía.
¡Puede!
Paraguay podrá demandar la revisión de las cláusulas del Tratado para ajustarlas a la intención originaria, desviada antes de la conclusión del mismo.
Cláusulas que desvían
Los diseñadores del texto final introdujeron cláusulas que desvían el objeto o propósito del mismo en oposición al Art. 31 de la Convención de Viena, que es por excelencia la oposición o violación de “una norma imperativa de derecho internacional general, aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto.
Cerraron las puertas
Para cerrar las puertas a toda eventual controversia o impugnación del Paraguay omitieron “disposiciones sobre su terminación o denuncia o retiro del Tratado” y se limitaron a consignar (Art. XXV) que “estará en vigencia hasta nuevo acuerdo de las Altas Partes Contratantes”.
- Se acogieron al artículo 56 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, según el cual “un Tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación ni prevea la denuncia o retiro del mismo no podrá ser objeto de denuncia.
- No obstante, “la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado” puede dar lugar a su invocación como “causa para dar por terminado el tratado o para suspender su aplicación total o parcialmente de acuerdo con el texto del artículo 60 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
(*) Abogado