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El auxilio de la economía para el quehacer jurídico no es nuevo. Jeremías Bentham la había elevado a un pedestal en la Inglaterra del siglo XIX, en tanto que en la Francia de albores del siglo XX puede notarse un influjo en ciernes en los trabajos del influyente jurisconsulto Marcel Planiol, por citar ejemplos. Lo relativamente reciente es la corriente de “análisis económico del derecho”, que cobra ímpetu sobre todo a partir de un trabajo de 1960 del economista Ronald Coase de la Universidad de Chicago, y la cual aboga por repensar y hasta reformular el derecho recurriendo a dicha disciplina auxiliar. El juez Richard Posner, otro académico de esta universidad –este sí un jurista–, se encargó de potenciarla de manera exponencial en célebres fallos de la jurisprudencia norteamericana, en áreas diversas como, entre otras, el derecho de competencia, de los contratos y de la responsabilidad civil. Escritor prolífico, y autor de una prosa amena y clara, Posner es responsable de varios “best-sellers” que han contribuido a popularizar la disciplina en los Estados Unidos y bien más allá de sus fronteras.
El Convenio de Ciudad del Cabo del 2001 tuvo una concepción bastante peculiar. Si bien fue trabajado en el seno de Unidroit, una organización intergubernamental creada entre las dos guerras mundiales y operando desde entonces de una manera bien tradicional –podría decirse– en cuanto a la elaboración de sus textos, el convenio lo propiciaron las principales fabricantes de aeronaves, como Boeing y Airbus, que incluso brindaron un financiamiento importante a los estudios conducentes a su concreción. Otro factor novedoso ha sido la ya señalada fuerte influencia de los análisis económicos que se han hecho en auxilio de su elaboración.
El impacto del instrumento ha sido tremendo. Casi ochenta países lo han ratificado, entre ellos prácticamente todos los que representan el grueso de la navegación aérea mundial. Copa en Panamá, y un sinfín de aerolíneas, se vienen valiendo de las ventajas que brinda el convenio. Sin erogaciones importantes de capital, se pueden adquirir aeronaves mediante la presentación de flujos futuros de ingresos proyectados que, de satisfacer a los financistas, hacen viable la operación. Para el efecto se inscribe en un registro –a un costo fijo bien bajo– una garantía sobre la aeronave comprometida en seguridad del cumplimiento de la financiación para su compra. Ante la falta de pago, el convenio brinda un mecanismo rápido y efectivo de secuestro y venta. Y como cuenta con un importante número de países adherentes, los financistas de las aeronaves pueden proceder a hacer valer sus derechos ante eventuales situaciones de morosidad en cualesquiera de esas jurisdicciones, sin mayores quebrantos.
Se atribuye al Convenio de Ciudad del Cabo el crecimiento de la industria de la aeronavegación de los últimos lustros, y también que el costo de los pasajes se haya mantenido a niveles competitivos, pues las aerolíneas ya no deben enterrar sumas importantes de dinero para adquirir sus naves. Lo pueden hacer de una manera financieramente más productiva, esto es, valiéndose del mecanismo de garantía brindada por la convención que así lo habilita. El financiamiento es atractivo para las dos puntas. Quien presta, cuenta con un mecanismo bastante seguro de garantía. Y quien adquiere la aeronave, accede a condiciones sumamente ventajosas de financiamiento, debido precisamente a las certezas que brinda el sistema al prestador. Incluso Inglaterra, país de bajísimas tasas de interés, disponibles para British Airways, se vio obligada a ratificar el Convenio de Ciudad del Cabo, pues esta aerolínea estaba perdiendo negocios, por ejemplo, ante Air Canadá, que conseguía mejores condiciones aún, por el solo hecho de que su gobierno adoptó el instrumento.
Los estudios económicos predijeron los resultados ventajosos que derivarían de soluciones como las incorporadas al texto de la convención propiciada por Unidroit. Muchos la ponen como ejemplo de que el análisis económico del derecho funciona. Pero ojo: si bien las disciplinas auxiliares pueden brindar un respaldo importante al jurista, deben mantenerse siempre como tales, es decir, complementarias. Por ejemplo, en filosofía, en ciencias políticas, en sociología y hasta en la lógica, por poner solo algunos ejemplos, existen varias escuelas de pensamiento, que muchas veces son incompatibles entre sí. Naturalmente, esto hace –en los hechos– inviable discernir cuál de las concepciones de cada disciplina es la más apropiada para el ámbito jurídico.
Lo mismo ocurre con el análisis económico del derecho. Posner y sus seguidores lo han ubicado en el centro de su prédica, y pretendido moldear el derecho en torno al mismo, al punto tal de sostener, por ejemplo, que no importa si un contrato o su ruptura resultaran injustos, con tal de que sean económicamente eficientes. No obstante, no sólo no se ponen de acuerdo sobre si el concepto de eficiencia debe ser el de Vilifredo Pareto, el de Kaldor-Kicks u otros, sino que, además, existen distintas escuelas y concepciones sobre el análisis económico del derecho, no siempre compatibles entre sí -como las que se derivan de los planteamientos originales de Coase o, en la vereda del frente, los enfoques conductuales (“behaviorial law and economics”)-.
No es éste el espacio apropiado para abundar en respuestas a estas dificultades. Aunque sí lo es para señalar que el jurista no debe caer en el error de apelar dogmática y acríticamente a cualquier disciplina auxiliar. De manera abrumadoramente mayoritaria, legisladores, juzgadores e intérpretes del derecho recurren a ciertas herramientas y técnicas propias para abordar el fenómeno jurídico, no siempre centradas exclusivamente en la economía, salvo –claro está– como un factor complementario más. Sobre el punto, destaco la candidez intelectual de otro notable cultor de la aproximación económica al derecho, Guido Calabresi, en su último libro “The Future of Law Economics”. Este afamado exdecano de la Escuela de Leyes de la Universidad de Yale, también desde los años sesenta del siglo pasado se ocupa de forma prominente de la estrecha relación entre el derecho y la economía. Podría decirse que él y Posner son los dos grandes referentes jurídicos mundiales contemporáneos en el tema. Pues bien: Calabresi se muestra sumamente crítico hacia la visión que pretende moldear el fenómeno jurídico a partir de la economía. Por supuesto que la considera importante, pero para algo distinto: como herramienta auxiliar y no totalizadora. Derivo a su libro para quienes quieran profundizar su valioso pensamiento. Me limito a enfatizar que manera sugestiva utiliza “Law Economics” en el título y no “Economic Analysis of Law”, pues, como lo explica después, con ello pretende distanciarse de la connotación apabulladora que dan a la economía los de la escuela del “análisis económico del derecho”.
En los próximos meses tendremos en Asunción dos encuentros internacionales muy atractivos para quienes quieran ahondar en estos temas. Uno de la asociación latinoamericana que se ocupa del derecho y la economía (Alacde). Y otro relativo a la Convenio de Ciudad del Cabo, cuya pronta ratificación se espera también en Paraguay, que incluso puede beneficiarse de la adopción eventual de sus protocolos adicionales, como por ejemplo en materia de transporte ferroviario y de maquinarias agrícolas, para potenciar estos temas. Si estas reflexiones les generan curiosidad con respecto a aviones, derecho y economía, tómenme la palabra, bien valdrá la pena asistir a estos encuentros.
*Abogado