Dicha controversia ha merecido opiniones antagónicas, por una parte, los abogados defensores y abogados de políticos propugnan con vehemencia la invalidez de esas grabaciones y, por otro lado, estamos quienes consideramos la validez de tales grabaciones en determinadas circunstancias, sobre la base de argumentos jurídicos no siempre analizados, argumentos que serán materia de exposición en este artículo.
Pese a la gran transcendencia que tiene la intervención de las comunicaciones en la investigación de los hechos punibles graves, como la delincuencia organizada, y últimamente en nuestro país en los hechos punibles no menos graves cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, el tema ha concitado poco interés en la investigación científica que proporcione respuestas claras y coherentes sobre la interpretación y aplicación de este medio de prueba.
Este artículo se basa precisamente en un trabajo de tesis doctoral sobre intervención de las comunicaciones que he defendido exitosamente en su oportunidad, trabajo que me ha permitido llegar a determinadas conclusiones en esta materia, las cuales pueden, cuando menos, abrir un debate profundo a los efectos de una mejor comprensión de cómo funciona la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones.
La libertad de comunicación como manifestación del derecho a la intimidad constituye uno de los derechos más preciados del ciudadano, que le confiere facultades tales como; elegir la persona con quien comunicarse, por qué medio y el contenido de la comunicación, dentro de un marco de inmunidad que excluye el conocimiento de la existencia de la comunicación y de su contenido, no solo de los terceros, sino incluso del Estado. Pero esta restricción no es absoluta, pues, cuando la comunicación afecta el orden público, ya no está exenta de la intervención estatal.
La Constitución en el art. 36 garantiza el secreto de las comunicaciones privadas, estableciendo que: “…no pueden ser examinados, reproducidos, interceptados o secuestrados sino por orden judicial para casos específicamente previstos en la ley, y siempre que fuesen indispensables para el esclarecimiento de los asuntos de competencias de las correspondientes autoridades… En todos los casos se guardará estricta reserva sobre aquello que no haga relación con lo investigado”.
La autorización de levantamiento del secreto de las comunicaciones por orden judicial está conferida solo para los casos específicamente previstos en la ley. Sin embargo, no existe en nuestro derecho positivo ninguna ley que cumpla con la exigencia de establecer con precisión los casos específicos en que por orden judicial pueda disponerse la intervención de las comunicaciones privadas; pero convengamos que razones de orden público, en la persecución de hechos punibles graves, convalidan el levantamiento del secreto de las comunicaciones mediante resoluciones judiciales debidamente fundadas, conforme lo establece el art. 200 del Código Penal.
El levantamiento de la restricción de las comunicaciones privadas por orden judicial no ha presentado mayores controversias, salvo las relativas a cuestiones formales que hacen a los fundamentos y las trascripciones de las grabaciones. En cambio, dispares han sido las opiniones en torno a validez de las grabaciones de las comunicaciones privadas realizadas por uno de los interlocutores o por terceros extraños, con autorización de uno de los interlocutores en la comunicación; y aún más, las realizadas por terceros extraños a la comunicación, sin autorización de los interlocutores.
En la hipótesis de las grabaciones de las comunicaciones privadas realizadas por unos de los interlocutores o por terceros con autorización de uno de los comunicantes; la doctrina internacional seguida por la Jurisprudencia nacional, en forma pacífica ha admitido la validez probatoria de dichas grabaciones, partiendo de la premisa de que los interlocutores son titulares de sus comunicaciones, y en tal carácter, pueden disponer de ellas, grabarlos o autorizar su grabación a terceros, sean estos autoridades públicas o particulares, pero con la reserva de las grabaciones que afecten la privacidad e intimidad de las personas. (Continuará)
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