Aquí propongo repensar el significado técnico que damos a la relación supra señalada. Si revisamos la naturaleza jurídica de estas relaciones y, con ella, delimitamos correctamente su esencia, fijar sus efectos jurídicos y la trascendencia de sus consecuencias será más fácil y asequible, pues habremos mejorado con ello el diálogo y la discusión jurídico política que tenemos día a día, sobre cómo debe ser y qué se debe hacer para mejorar dichas relaciones.
Desde que tengo uso consciente de la memoria, me hablaron del mandato. Fui a la Universidad, a las clases de Derecho Civil, de Derecho Político, de Derecho Constitucional y me hablaron del Presidente, el “Primer Mandatario”. Voy a las tertulias, a los círculos que discuten temas políticos; escucho las noticias o los discursos parlamentarios y oigo que quienes ocupan el Gobierno “son nuestros mandatarios”, porque nosotros –El Pueblo– “somos sus mandantes”. Los parlamentarios repiten hasta el cansancio que actuarán conforme el mandato de su bancada o de su partido político. ¿Qué pasaría si les dijere que tal “mandato” no existe jurídicamente en las relaciones de los gobernantes y sus ciudadanos o de aquellos y las instituciones políticas a las que pertenecen? Que lo que nos enseñaron y lo que leemos o escuchamos es una simple repetición infundada de una figura jurídica hoy superada. Un mito.
Empezaré por el lenguaje común, la jerga. El mandato en el lenguaje común significa orden o precepto que el superior da a los súbditos (1); orden dada a un aparato para que realice una determinada operación (2); título dado en otro tiempo al rito de la liturgia católica que se celebra en la misa vespertina del Jueves Santo y en el que se lavan los pies a doce varones, en memoria de lo que hizo Jesucristo con los doce apóstoles en la última cena (3); sermón que con este motivo se predica (4); encargo o representación que por la elección se confiere a los diputados, concejales, etc. (5); período en que alguien actúa como mandatario de alto rango (6); contrato consensual por el que una de las partes confía su representación personal, o la gestión o desempeño de uno o más negocios, a la otra, que lo toma a su cargo (7).
Como aquí no hablo de aparatos, de liturgias ni de sermones, dejaré de lado las acepciones #2, #3 y #4. Por el contrario, me centraré en las demás ¿Pueden los gobernantes ser las personas a quienes damos órdenes, encargos, representación; quienes cumplen con un período o con quienes firmamos algún contrato consensual? ¿Existen estas órdenes en el día a día? ¿Pueden trasladarse estas preguntas a los gobernantes y las instituciones políticas de las cuales provienen? ¿Cuál es el encargo que dieron los ciudadanos que votaron al otro candidato con respecto al presidente que salió electo? ¿Representa el presidente, el senador o el diputado al ciudadano que votó en blanco, que anuló su voto, que no votó o que votó desde el exterior? ¿Dónde están guardados los contratos que firmamos con los gobernantes? ¿Hay 7.000.000 de contratos para cada miembro de nuestra población?
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Cualquiera que haya tenido una infancia de barrio, de jugar en la calle, recordará haber hecho algún “mandado”. Más de una vez nos “mandaron” a la despensa a comprar pan, leche, Coca-Cola. Incluso, de grandes, más de una vez nos presentamos en una oficina, ante alguien, porque “nos manda” fulano, zutano o perengano. ¿Qué es este mandato? En principio, si continuara hasta el absurdo con las preguntas del párrafo anterior, la acepción y la figura del contrato consensual carecerían de sentido. En una elucubración más elaborada, podría –quizá– mantenerse como un contrato tácito, implícito, lógico u abstracto; ¿figurado? que explica o funda nuestra relación con los gobernantes o la de estos con las instituciones políticas. Pero veamos cómo se discute esto en lo jurídico.
El mandato puede encontrarse en la Constitución. De hecho, puede encontrarse una decena de veces. Quien la lea con detenimiento encontrará su mención expresa en el art. 12, numeral 3) de la detención y el arresto: “incomunicación por mandato judicial competente”; en el art. 13 de la no privación de libertad por deudas: “salvo mandato de autoridad judicial competente”; en el art. 175 de la Policía Nacional: “ejecutar los mandatos de autoridad judicial competente”; en el art. 187 de la elección y duración: “Los legisladores durarán cinco años en su mandato”; en el art. 201 de la pérdida de la investidura: “Los legisladores no están sujetos a mandato imperativo”; en el art. 229 de la duración del mandato (del Presidente); en el art. 257 de la obligación de colaborar con la justicia: “obligación a las autoridades de la administración de justicia para el cumplimiento de sus mandatos”; en el art. 278 de las incompatibilidades (del Defensor del Pueblo): “Durante su mandato no podrá formar parte de ningún poder del Estado”; en el art. 281 de la duración (de la Contraloría): “Durarán cinco años en sus funciones, los que no serán coincidentes con los del mandato presidencial”; en el art. 290 de la Enmienda: “Se usará la reforma para modificar la duración de los mandatos”; y en el art. 291 de la Potestad de la Convención Constituyente: “No podrá sustituir a quienes se hallen en el ejercicio de los poderes del Estado ni acortar ni ampliar sus mandatos”.
En todas estas menciones, el mandato se utiliza como sinónimo de orden judicial (arts. 12, 13, 175, 257), de período de gobierno (arts.187, 229, 278, 281, 290) y de representación (art. 291). El único caso en que se utiliza como orden es en el art. 201. Pero la redacción del artículo es negativa, en tanto prohíbe la existencia de tal orden. En ese sentido, constitucionalmente, las únicas acepciones existentes y positivas son la orden judicial, el período de gobierno y la representación constituyente. Si conjugamos esto con el lenguaje común, las acepciones #1 de la orden y #7 del contrato consensual desaparecen. No porque las acepciones no existan. Sino porque esto es Derecho, es lenguaje técnico y no jerga o lenguaje común.
De la misma manera, el mandato se define jurídicamente en el Código Civil (art. 880). Es un contrato en el que una persona acepta de otro poder para representarla en el manejo de sus intereses o en la ejecución de ciertos actos. El mandato tácito solo puede resultar de hechos inequívocos del mandante, de su inacción o silencio, o cuando en conocimiento de que alguien gestiona sus negocios o invoca su representación no lo impidiere, pudiendo hacerlo. Esta norma tiene antecedentes en el art. 1101 del Proyecto Argentino de 1936; en el art. 1789 del Anteproyecto de Bibolini; en el art. 1444 del Anteproyecto De Gásperi; en el art. 1869 del Código Civil de Vélez; y todas recogen el mismo sentido. El mandato es, civilmente, un contrato.
Si se sostiene la tesis civil del contrato, el Presidente, los parlamentarios y las demás personas que integran el Gobierno, aceptaron de los ciudadanos o de sus instituciones políticas un poder para representar sus intereses o la ejecución de ciertos actos. Pero esta tesis, de nuevo, colisiona con el absurdo: ¿dónde están esos contratos? ¿Dónde están esos poderes? De insistirse en el sentido tácito, ¿dónde están los hechos inequívocos del ciudadano mandante, del partido político mandante, o los de su inacción o silencio? ¿Qué ocurriría o cómo debería actuar el gobernante cuando estos poderes o actos inequívocos se contradicen? ¿Cómo puede el mismo gobernante gestionar los negocios o invocar la representación de todos los ciudadanos si los negocios contraponen, en materia de obligaciones, siempre a dos partes enfrentadas? ¿Cómo se resuelve la contrariedad, por no decir, la contradicción de intereses? Si se insistiere en ello, se podría además llegar al siguiente absurdo. Para el Código Civil, el mandato se extingue: a) por cumplimiento del negocio para el que fuere constituido; b) por vencimiento del plazo determinado o indeterminado impuesto a su duración; c) por revocación del mandante; d) por renuncia del mandatario; e) por muerte de cualquiera de las partes; f) por incapacidad sobreviniente a uno de los contratantes, entre otros (art. 909). ¿Dejaría de ser el Presidente el “Primer Mandatario” si yo ciudadano le revoco el mandato y, por ende, extingo el contrato? ¿Cómo pueden las autoridades cumplir con los mandatos de quienes ya fallecieron? Si mi negocio cumplió su finalidad a través de los actos administrativos de una autoridad, extinguido el mandato ¿esa autoridad (mandataria) dejó de ser una autoridad respecto de mí? ¿A qué mandato responde un gobernante independiente que no representa ningún partido o institución política? Como se puede apreciar, basta someter la tesis contractual (acepción #7) al test del absurdo y esta cae por su propio peso. No puede aceptarse que la relación de las autoridades con sus ciudadanos o la de aquellos con las instituciones políticas sean –civil ni jurídicamente– de mandato, pues no existe contrato alguno, ni expreso ni tácito que las justifique. Esta tesis contractual, de poder de representación otorgada, no solo la recoge el Código Civil en materia de contratos de mandato, sino en las sociedades (art. 1111), en la letra de cambio (art. 1308), en el juego y la apuesta (art. 1455), en los títulos a la orden (art. 1527), en el seguro por cuenta ajena (art. 1567), en la trasmisión del cheque (art. 1720) y en la gestión de los negocios ajenos (art. 1814). En todas ellas se podrá hablar de contratos, pero ninguna de estas figuras puede –ni si quiera por analogía– justificar ni fundar nuestras relaciones con las autoridades del Gobierno ni la de estos con las instituciones políticas.
El mandato también se establece en la Ley 1634/00 de Confirmación de magistrados, en la cual es sinónimo de período de gobierno, de duración de funciones (art. 2). Se establece en la Ley 834/96 del Código Electoral (arts. 157, 187 y 257, modificado por Ley 5376/14), como sinónimo de contrato de representación o período de gobierno. El mandato se establece en la Ley 861/96 de Bancos (arts. 38, 40, 108), como sinónimo de contratos de representación u órdenes de autoridades. El mandato se establece en la Ley 1626/00 de la Función Pública (art. 94) como sinónimo de período de gobierno. El mandato se establece en la Ley 1/89 del Pacto San José de Costa Rica (arts. 7, 37, 38, 41, 54, 70), como sinónimo de órdenes judiciales, de autoridades y de período de gobierno. En todas estas normas, que no son las únicas, pero que sirven para mostrar ejemplos, se ve que la política legislativa nacional ha venido dando a lo largo de los años, desde la Constitución hasta las leyes reglamentarias, un significado múltiple. Es decir, el mandato es jurídicamente polisémico. Y, como tal, no puede apartarse de los contextos en los que es utilizado. Cualquiera sea el caso, son tres las principales acepciones que marcan su significado esencial: a) el tiempo o duración del ejercicio de funciones del gobernante, b) el contrato de representación y c) la orden judicial.
Allende estos significados, no es cierto que los gobernantes de este país tengan –jurídicamente– relaciones de mandato con sus ciudadanos ni con sus partidos políticos. No existen tales órdenes. Pues, en el uso correcto y técnico del término, por polisémico que fuere, las relaciones reales de gobierno no se explican jurídica ni normativamente desde las concepciones de tiempo o duración del ejercicio de funciones, desde la tesis civil del contrato de representación o de la orden judicial como precepto, pues no todos son jueces. El recorrido de la terminología constitucional a través del Código Civil y las demás normas citadas, muestran, cabalmente, que el ejercicio de las funciones públicas de las personas que ocupan cargos en el Gobierno, no se realiza bajo las normas del mandato. Por lo tanto, referirse al Presidente como el “Primer Mandatario” o a los parlamentarios como “mandatarios del Pueblo” o a las bancadas o partidos políticos como “mandantes” de sus miembros en el Congreso, entre otras frases similares, no son más que formas comunes de referencia, pero jamás términos técnicos y jurídicos correctos. Son jergas aceptadas, pero mitos jurídicos que los abogados, los políticos y la ciudadanía no deberían admitir como justificación de sus conductas.
Ahora bien, si no son mandatarios, ¿qué son?
Las autoridades son órganos. De la misma manera que el vocablo mandato, el órgano tiene un lenguaje común y otro técnico. En el primero, a su vez, tiene varias acepciones. Puede ser un instrumento musical de viento (1); cierto aparato antiguo de refrigeración (2); cada una de las partes del cuerpo animal o vegetal que ejercen una función (3); la publicación periódica que expresa la posición y directrices ideológicas de un partido u organización (4); el medio o conducto que pone en comunicación dos cosas (5); la persona o cosa que sirve para la ejecución de un acto o un designio (6); la persona o conjunto de personas que actúan en representación de una organización o persona jurídica en un ámbito de competencia determinado (7), entre otras.
Como aquí no hablo de instrumentos, de aparatos, de partes del cuerpo, de publicaciones ni de medios de comunicación, las acepciones #1, #2, #3, #4 y #5 las dejaré de lado. Por su parte, me centraré en las demás y pregunto: ¿pueden los gobernantes ser las personas que sirven para ejecutar actos o designios o aquellas que actúan en representación de una persona jurídica? Las preguntas, a priori, tienen mucho más sentido que en el caso del mandato. Lo que llamaré la teoría del órgano puede interpolarse, a su vez, en el texto constitucional.
En la Constitución, la palabra órgano puede encontrarse también una decena de veces. Quien la lea con detenimiento la encontrará en el art. 96 de la Libertad sindical: “inscripción en el órgano administrativo correspondiente”; en el art. 134 del Amparo: “no podrá promoverse contra actos de órganos judiciales”; en el art. 166 de los Municipios: “son los órganos de gobierno local”; en el art. 175 de la Policía Nacional: “en dependencia jerárquica del órgano del Poder Ejecutivo”; en el art. 185 de las Sesiones conjuntas (del Congreso): “régimen aplicable a órganos colegiados”; en el art. 202, numeral 17) de los Deberes Congreso: “designación de presentantes del Congreso en otros órganos del Estado”; en el art. 257 de la Obligación de colaborar: “Los órganos del Estado se subordinan al dictado de la ley”; en el art. 266 del Ministerio Público: “El Ministerio Público representa a la sociedad ante los órganos jurisdiccionales del Estado”; en el art. 279 de los Deberes (del Defensor Público): “requerir a autoridades policiales, incluyendo los de los órganos policiales y los de seguridad en general,”; en el art. 281 de la Contraloría: “órgano de control”; en el art. 283, numeral 7) de los Deberes (de la Contraloría): “denunciar a los órganos sometidos a su control”; y en el art. 288 del Estado de Excepción: “el funcionamiento regular de los órganos creados por ella”. En todos estos casos, absolutamente en todos, el órgano es la persona o el conjunto de personas (colegiado) que actúa en representación de una organización o persona jurídica en un ámbito de competencia determinado. Es decir, no existe polisemia alguna.
En el Código Civil ocurre algo parecido. Las personas jurídicas poseen, para los fines de su institución, la misma capacidad de derecho que las personas físicas para adquirir bienes o contraer obligaciones, por intermedio de los órganos establecidos en sus estatutos (art. 96). Esta disposición tiene sus antecedentes en los arts. 92 y 88 del Anteproyecto De Gásperi; en los arts. 35, 41 y 42 del Código Civil de Vélez; en el art. 185 del Anteproyecto de Bibiloni; y en el art. 79 del Proyecto Argentino de 1936. Para nuestro código, se reputan actos de las personas jurídicas los de sus órganos (art. 97). Las personas jurídicas responden del daño que los actos de sus órganos hayan causado a terceros, trátese de una acción u omisión y aunque sea delito, cuando los hechos han sido ejecutados en el ejercicio de sus funciones y en beneficio de la entidad. Dichos actos responsabilizan personalmente a sus autores con relación a las personas jurídicas (art. 98). El principio también se encuentra en las fundaciones. El acto de fundación establecerá los órganos de dirección y administración (art. 129).
Tanto la Constitución como el Código Civil establecen al órgano como la persona que representa, dirige, administra, funda a, y se responsabiliza ante la persona jurídica. Es, en esencia, quien realiza sus actos, los desempeña y los cumple, dentro de las funciones y competencias que le son propias, conforme el estatuto o las demás normas que las regulan. Es, pues, mucho más elocuente la figura del órgano para describir y fundar jurídicamente el actuar de las personas físicas que representan a las personas jurídicas por quienes actúan. En el caso particular que aquí analizo, los gobernantes ocupan los cargos en los poderes del Estado. El Estado es una persona jurídica (art. 91 del Código Civil, modificado por Ley 388/94). Y si bien los partidos políticos tienen personería jurídica, sus órganos estatutarios de representación se acaban en sus comisiones o juntas directivas hacia el interior de la institución, jamás para afuera.
Una mayor explicación puede encontrarse en el capítulo de la Unidad de las personas jurídicas escrito por Manuel Riera Escudero en su libro de comentarios a la legislación bancaria. En él se explica que, para la ley paraguaya, son personas jurídicas las constituidas en el extranjero (art. 92, Código Civil), cuya existencia y capacidad se rige por las leyes del país de su domicilio, quedando habilitadas plenamente para ejercer en el Paraguay las acciones y derechos que les corresponda (art. 1196, Código Civil) y que para realizar actos jurídicos propios de su objeto social, en forma habitual, deben establecer una representación con domicilio en el país. Estas normas demuestran que la persona jurídica es una; o sea, para el régimen legal paraguayo, las sociedades constituidas en el extranjero, independientemente de las sucursales que tengan instaladas en el país, son una persona jurídica, constituida y regida por las leyes de su domicilio (país extranjero) en cuanto a su existencia y capacidad, con facultad para adquirir derechos y obligaciones en Paraguay, sujeto a las leyes de nuestro país. Para el derecho positivo paraguayo solo existe una persona jurídica, con abstracción de la cantidad de sucursales que posea en el país o en el mundo. Ya nadie discute el concepto “Persona”, aceptando que “sea física o jurídica, es solo la expresión unitaria personificadora de un haz de deberes y facultades jurídicas, es decir, de un complejo de normas”. Es por ello que, en definitiva, debe aceptarse la construcción kelseniana, según la cual la capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones atribuida por el derecho objetivo a una persona, hace que deba reconocerse en la “persona jurídica” una unidad de una pluralidad de normas que estatuyen esos derechos y deberes.
Esta tesis se ve confirmada con la adhesión del Código Civil paraguayo a la Teoría Organicista de Guierke, quien combate la doctrina de la “ficción jurídica”, sosteniendo –por el contrario– que las sociedades son organismos dotados de voluntad, capaces naturalmente de ser sujetos de derecho, con vida propia, independientes de las personas físicas que las crean, al decir que las corporaciones están sobre, pero no fuera de la colectividad de personas que las forman, por lo que sus deseos se expresan organizadamente a través de sus administradores, que no son sus representantes, sino órganos de ellas .
Aceptando los conceptos kelsenianos y la teoría organicista, que aquí llamamos teoría del órgano, puede notarse más claramente que las personas jurídicas funcionan a través de sus órganos y, como tales, estos cumplen las funciones para las cuales fueron designados. Estos criterios fueron adoptados por nuestra regulación. Más allá del lenguaje común que nos tiene acostumbrados, es incorrecto hablar de mandatos, mandantes y mandatarios para describir jurídicamente los actos de las autoridades como el resultado de la orden de alguien. Lo correcto es hablar de órganos. Por lo tanto, deslindar y clarificar correctamente su naturaleza jurídica, permite también aclarar su competencia, su actuación, su responsabilidad y todo otro tipo de efecto jurídico que pueda sobrevenir de la correcta imputación de sus actividades y funciones, no ya confundidas sobre la hoy superada –y abandonada– tesis del mandato. Creo que aclarar el tema permitiría superar la vieja idea de que los gobernantes solo pueden actuar en función del mandato de la bancada o del partido, cuando en realidad esta orden no existe. De hecho, está expresamente prohibida y su actuación como órgano del Poder del Estado es tan libre y autosuficiente como lo quiera dentro de su sabio entender y sus funciones regladas. No existe jurídicamente ni riesgo ni efecto ni consecuencia jurídica alguna sobre el gobernante que se “aparte de un mandato” que no existe. Por el contrario. Tiene jurídica, legal y constitucionalmente un amplio espectro de actuación protegido dentro de los límites de la legalidad. Solo resta que los ciudadanos de este país desechemos el viejo mito y actuemos en realidad como órganos de instituciones que persiguen fines que nos beneficien a todos y no solo a aquellos que –supuestamente– nos mandan.