Lo que dice Kronawetter en su dictamen:
Las disposiciones constitucionales que rigen la designación y ejercicio de las funciones del agente fiscal constituyen la base de la cual parte cualquier construcción interpretativa y operativa. En otras palabras, el principio de legalidad de los actos de la administración en general se nutre del principio republicano de responsabilidad de los actos públicos, principalmente cuando extractamos la parte medular del artículo 106 de la Constitución que reza: “Ningún funcionario o empleado público está exento de responsabilidad. En los casos de transgresiones, delitos o faltas que cometiesen en el desempeño de sus funciones, son personalmente responsables (…)”.
De lo preliminarmente expuesto, se tiene que el principio de legalidad en el sector público se sustenta en una formulación inversa a las libertades públicas cuyos destinatarios son los habitantes de la República y que se sintetiza en la premisa de “Todo lo que expresamente no está permitido, está prohibido”.
Esta formulación admitida ampliamente por la dogmática contemporánea se sustenta en el principio de responsabilidad de los actos de gobierno (principio republicano de gestión) y la autolimitación del poder público (sistema de frenos y contrapesos) en el sentido que las facultades de los integrantes del poder público deben sujetarse a las prescripciones de la ley y que los actos discrecionales –es la excepción a la regla del mandato expreso para la actuación de la autoridad en general– también deben surgir de manera expresa de la propia ley y no por inferencia del principio libertario ciudadano que “todo lo que no está prohibido está permitido”, oración, reiteramos, inaplicable para el caso en estudio (ejercicio del poder estatal).
La forma de operar la interpretación del precepto de legalidad en la función pública a los efectos de discernir si en su desempeño incurrieron en un apartamiento manifiesto de las normas regulatorias de su actividad, nos remitimos a lo que dispone el artículo 270 de la Constitución Nacional que textualmente reza: “De los agentes fiscales. Los agentes fiscales son designados, en la misma forma que establece esta Constitución para los jueces. Duran en sus funciones y son removidos con iguales procedimientos. Además, tienen las mismas incompatibilidades e inmunidades que las determinadas para los integrante del Poder Judicial”.
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De esta manera, el principio de legalidad y la probable inobservancia de los mandatos funcionales derivados del ordenamiento jurídico, surge de lo que considera como incompatibilidad la propia Constitución de la República cuando en el artículo 254 dispone: “De las incompatibilidades. Los magistrados no pueden ejercer, mientras duren en sus funciones, otro cargo público o privado, remunerado o no, salvo la docencia o la investigación científica a tiempo parcial. Tampoco pueden ejercer el comercio, la industria o actividad profesional o política alguna, ni desempeñar cargos en organismos oficiales o privados, partidos, asociaciones o movimientos políticos”.
Cuando la norma constitucional conlleva disposiciones operativas y ejecutables –entiéndase como tal, aquella que describe unas conductas permitidas o prohibidas expresamente en la misma norma y que no precisan reglamentación legal y posterior para su efectivización o aplicación–, cualquier remisión debe tomarse sobre la base del mandato constitucional (artículo 137, parte final), es decir, no se puede alegar que la ley, reglamento o disposición normativa de rango inferior desnaturalice o limite los deberes y obligaciones del funcionario público que taxativamente consigna la norma superior en estricto cumplimiento al principio de legalidad.
De esta manera, fácilmente surge que la incompatibilidad se refiere a dos niveles de prohibición expresa: a) la prohibición de ejercer otro cargo público mientras duren sus funciones, salvo la docencia o la investigación científica a tiempo parcial, y; b) tampoco pueden desempeñar cargos en organismos oficiales, supeditando esta prohibición a la duración de sus funciones.
Se tiene así que la asunción de un agente fiscal –previo juramento de rigor– es por el mismo plazo y con las mismas exigencias para los magistrados y en tal sentido no pueden durante su periodo correspondiente desempeñar otras funciones ni desempeñar cargos en organismos oficiales, salvo las derivadas de la docencia y la investigación científica. Una cuestión difícilmente rebatible por la claridad de las incompatibilidades para magistrados y agentes fiscales definidas en los artículos 254 y 271 de la Constitución Nacional, es que supuestamente la ley inferior –entiéndase la orgánica del Ministerio Público o los reglamentos generales internos dictados en su consecuencia– “supla” con un permiso, sobre la base de que el artículo 266 de la misma Ley Fundamental cuando habla de la composición y funciones del Ministerio Público expresa: “…Lo ejercen el Fiscal General del Estado y los agentes fiscales, en la forma determinada por la ley.
Nótese que de dicha lectura siquiera se infiere la facultad de reglamentar el ejercicio de otro cargo, sino la regulación efectiva de su ejercicio. O sea, la propia Constitución no da pie a una interpretación diferente del alcance del ejercicio: un agente fiscal es designado para ejercer el cargo y cumplir las funciones legales. Es por eso que la Ley Nº 1562/00 “Orgánica del Ministerio Público” no prevé el permiso con o sin goce de sueldo de los agentes fiscales para ocupar otro cargo o función.
La Ley Nº 1626/00 “De la Función Pública”, expresamente prevé en su artículo 2 que hace referencia al alcance de la normativa para el funcionario público, una norma de excepción que dice: “Aun cuando cumplan una función pública, se exceptúan expresamente de lo establecido en el artículo anterior a: a)…; b)…; c)…; d)…; e)…; f)…; g)…; h)…, e; i) el fiscal general del Estado y los agentes fiscales”. O sea, los agentes fiscales expresamente no pueden ampararse en las normas permisivas de la Ley Nº 1626/00 que autoriza la comisión de funcionarios de una dependencia a otra.
En síntesis, no existe dispositivo constitucional que habilite el ejercicio de otra función para el cual fuera designado un agente fiscal, y la propia Ley Nº 1562/00 “Orgánica del Ministerio Público” se encarga de rememorar el texto fundamental, cuando leemos el artículo 91 que textualmente reza: “Incompatibilidades de los fiscales y prohibiciones generales. Serán incompatibles con los cargos de funcionarios fiscales: 1)…; 2) Cualquier otro empleo o cargo público o privado remunerado, salvo la docencia a tiempo parcial, siempre que ella no perturbe el ejercicio de sus funciones; se comunicará la decisión de ejercer la docencia al fiscal general del Estado, quien podrá ordenar al funcionario que limite esa actividad o la ejerza de un modo compatible con sus funciones (…)”. Debe advertirse de dicha norma que se refuerza el sentido ya plasmado en el texto constitucional: EL EJERCICIO INELUDIBLE DEL CARGO DE UN AGENTE FISCAL, CON LA INCLUSIÓN DE MAYORES RESTRICCIONES PARA SU IMPLEMENTACIÓN EN CUANTO A LA EXCEPCIÓN –EL EJERCICIO DE LA DOCENCIA– SUJETÁNDOLA A CONTROLES MÁS FUERTES QUE LAS EXPUESTAS EN LA CONSTITUCIÓN, LO QUE DENOTA QUE EL VERDADERO SENTIDO DE ASEGURAR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO A TRAVÉS DEL EJERCICIO EFECTIVO DEL CARGO DE UN AGENTE FISCAL.
Las incompatibilidades previstas en el artículo 254 aplicables a los agentes fiscales por mandato constitucional del artículo 270 son causales de mal desempeño de funciones (artículo 14, literal “a” de la Ley Nº 3759/09), lo que amerita el estudio a cargo del organismo pertinente. A esto se suma, la persistencia de la clara incompatibilidad por lo que correspondería la renuncia al cargo, sin perjuicio de que la inobservancia de la incompatibilidad prevista en la CN está consumada a la fecha, y la enmienda de esta circunstancia con actos posteriores no borra ni elimina el desconocimiento de la ley al momento de aceptar otro cargo, con el expreso conocimiento de una prohibición básica.