Los delitos de omisión se caracterizan por la no realización por parte de una persona concreta de una acción obligada (y posible).
Una omisión no debe ser entendida como un “no hacer nada” sino como un “no hacer algo”. Este “algo” se obtiene de los tipos legales (mandatos).
Una acción está vinculada al momento de su comisión. Por este motivo, la obligación de realizar una acción concreta en un momento determinado difiere de la obligación de realizar una acción en otro momento.
Todo ello, a pesar de que a través de un proceso de abstracción, puedan encontrarse similitudes entre ambas acciones.
Esto puede ser reconocido en un ejemplo: Una persona que se está ahogando en un río podría ser retirada del agua y dejada en la playa por un rescatista en el momento t1.
Si en un momento posterior t2 (por no haberse realizado la acción de rescate en el momento t1), a causa de la corriente del río, el bañista ya no puede ser alcanzado por el rescatista, este no estaría obligado a saltar al agua y estirar al bañista hasta la playa, debido a que esta acción no es idónea para el rescate en el momento t2.
Si en el momento t2 el conductor de una embarcación pasa por la playa donde se encuentra el rescatista, este (de conocer dicha situación) estaría obligado a señalizar al conductor que una persona se está ahogando, para que él la saque del agua.
Describir las obligaciones en el momento t1 y en el momento t2 meramente como “salvar la vida de otro” desconocería la estructura de los delitos de omisión: la infracción a la obligación de realizar una acción (o en su caso, una de varias acciones alternativas), por parte de una persona en concreto, en un momento determinado.
Algo similar ocurre con la descripción de la obligación del rescatista como “saltar al agua para estirar al bañista hasta la playa”: esta descripción podría referirse indistintamente a dos acciones en dos momentos diferentes; si se desmenuzan ambas acciones se observarían diferencias entre ambas.
Dado que cada obligación contiene acciones necesarias para el cumplimiento del mandato, acciones no idénticas implican obligaciones no idénticas.
A causa de ello, las obligaciones que se dan en momentos distintos contienen necesariamente las mismas diferencias que las acciones contenidas en dichas obligaciones. De ello resulta que las obligaciones no perduran, sino que se renuevan.
En el ejemplo se describieron dos momentos y las obligaciones de actuar correspondientes a ellas. Queda pendiente analizar los casos donde el cumplimiento del mandato se puede dar por no solo una acción en un momento determinado.
En la mayoría de los casos –si no en todos– existen varios caminos idóneos para cumplir con el mandato.
A causa de ello es que estas alternativas para el cumplimiento del mandato tienen relevancia para las constelaciones analizadas en este apartado y serán tratadas como siguiente punto.
b) Alternativas para el cumplimiento de un mandato Bajo alternativas para el cumplimiento de un mandato se tratarán primeramente los casos en que acciones distintas sean alternativamente idóneas para la evitación del resultado (o para la producción del resultado deseado, como en el caso del § 138 StGB – omisión de aviso de un hecho punible).
Es decir que cada una de las acciones alternativas son condiciones suficientes para el cumplimiento del mandato.
Si se representa la obligación de la primera constelación analizada como “en el momento t1 debes realizar la acción (A)”, una obligación de la constelación analizada en este punto estaría representada por “en el momento t1 debes realizar la acción (A o B)”.
El contenido de las obligaciones está representado por lo que se encuentra entre los paréntesis respectivos. Las acciones concretas están representadas por las letras mayúsculas.
Para cada acción alternativa adicional que se presente, debe agregarse un “o + letra mayúscula” entre los paréntesis.
Como ejemplo de este grupo de casos puede tomarse a una bombera que puede rescatar a un hombre que se encuentra en llamas, derramándole un balde de agua o cubriéndolo con una manta.
Cada una de las acciones sería en consecuencia idónea para cumplir con el mandato. La realización de una de las acciones mencionadas excluiría la realización de (la) otra acción.
Se habla también de alternativas temporales para el cumplimiento del mandato, con lo cual se podría denominar al grupo anterior de casos como alternativas objetivas para el cumplimiento del mandato.
En los casos de estas alternativas temporales, la persona puede cumplir con el mandato en momentos distintos.
Para este grupo de casos puede ser utilizado un ejemplo de Kaufmann que es citado frecuentemente por la doctrina, de un guardavías que encuentra a un ebrio durmiendo sobre las vías del tren.
Si el guardavías sabe que el próximo tren (que en este ejemplo se presenta como la única fuente de peligro) recién pasará por la mañana siguiente sobre el lugar en que se encuentra el ebrio durmiendo, el mismo tendrá (con relación al § 212, en conexión con el § 13 StGB) posibilidades incontables para evitar la muerte del ebrio.
La pregunta sobre el momento a partir del cual se puede hablar de una obligación concierne entre otros al tema de la existencia, y en su caso, del comienzo (entre el primer y penúltimo momentos posibles) de una tentativa inacabada de omisión, lo cual no necesita ser tratado en este trabajo.
De lo manifestado pueden extraerse dos consecuencias: (1) si el ebrio es retirado de las vías del tren (cumplimiento del mandato) en el momento t1, no se darían obligaciones en los momentos t2, t3 y así sucesivamente; y, (2) la infracción a la ley no se establece por dejar de realizar una de varias alternativas para el cumplimiento del mandato, sino por dejar de realizar todas las alternativas para el cumplimiento del mandato.
Debe tenerse presente que en el momento en que se da una obligación, no puede estar dada una alternativa para el cumplimiento posterior del mandato: dejar de ejecutar la acción mandada en el momento de la obligación ya traería consigo la infracción al mandato.
La derivación incorrecta, de que dada una obligación, existe la alternativa de cumplir con el mandato posteriormente, puede generarse por la redacción que tiene el § 266a III StGB.
Esta disposición se refiere a la no ejecución de una acción, que “debe ser ejecutada a más tardar en el momento [...] [de un determinado] vencimiento o inmediatamente después de él”.
Autores como Fischer y Radtke critican la formulación de la disposición mencionada. Argumentan que la fórmula “a más tardar” no tiene sentido en esa disposición. Si uno se representa sin embargo la disposición sin la fórmula “a más tardar”, se puede notar que el problema no se soluciona: No es la fórmula mencionada, sino la utilización de (lo que a primera vista se presenta como) dos alternativas, lo que debe ser criticado en el § 266a III StGB.
Las consecuencias prácticas de tener por infringido el mandato en un momento determinado o en un momento inmediatamente después, no parecen ser muy relevantes.
Se demostrará sin embargo que la formulación vigente de la disposición analizada puede llevar a consecuencias no deseadas. Estas consecuencias pueden ser reconocidas en la postura de Tag.
Según Tag,1 el segundo momento cumple el propósito de que el mandado no se refugie tras el principio impossibilium nulla obligatio est, en caso de que no le haya sido posible actuar en el primer momento, quedando de todas formas obligado a actuar posteriormente.
Si se sigue este razonamiento de forma consecuente, se debería concluir por citar algunos casos, que: (1) luego de una infracción a la obligación en el segundo momento del § 266a III StGB, no estaría dada ninguna obligación posterior; (2) conforme al § 239 (privación de libertad) StGB el que haya omitido liberar a su víctima en el primer momento, no estaría obligado a actuar con posterioridad; (3) cuando pasada una semana, el nuevo residente no se haya registrado en la municipalidad (§ 13 I en conexión con el § 37 I 2 Ley de registro municipal del estado de Renania del Norte/Westfalia) el mismo no estaría obligado a registrarse posteriormente. 4 En este último ejemplo, nadie llegaría a la conclusión de que el nuevo residente no tendría la obligación de registrarse si el plazo legal transcurrió y al residente, por algún motivo, le fue imposible registrarse dentro del plazo de una semana.
Si a través del § 266a III StGB el legislador buscase continuar obligando al omitente, luego de la infracción del mandato, hasta el momento en que realice la acción, el mismo debería (según la postura de Tag) establecer una cadena sin fin de obligaciones, expresamente en la disposición: una obligación al momento del vencimiento, una al momento inmediatamente después, una al momento inmediatamente después del momento inmediatamente después del vencimiento, y así sucesivamente ad infinitum.
Si la no ejecución de la acción en el primer momento expresamente establecido en la ley ya infringe el mandato, la mención del momento inmediatamente posterior constituye una de dos posibilidades, o es superflua, o describe el punto final de la aplicación del § 266a III StGB. Sin respuesta quedaría la pregunta de por qué el legislador solo obligaría al omitente hasta el segundo momento.
Si se adoptase esta postura para otros delitos de omisión que contienen un plazo, existiría una obligación sólo hasta el momento regulado expresamente, y no con posterioridad a él.
En los demás delitos de omisión (los que no contengan un plazo expresamente establecido), luego de la no ejecución de la acción en el primer momento, no estaría dada una obligación posterior de actuar.
Estas serían las consecuencias no deseadas de la redacción del § 266a III StGB, que fueron mencionadas párrafos atrás.
Si por el contrario se parte del supuesto de que recién a partir de la no ejecución de la acción en el segundo momento se infringe el mandato, el primer momento expresamente regulado no tendría función alguna.
La comprensión de las constelaciones hasta aquí mencionadas se hará más fácil con la comprensión de lo que significa el “momento de duración” de los delitos de omisión.
c) La duración en los delitos de omisión De acuerdo con la postura sostenida en este trabajo, es la comisión de acciones y omisiones –no la perpetuación de acontecimientos o resultados– lo que determina el cumplimiento único o reiterado de los tipos legales.
Esto significa para el grupo de los así llamados delitos permanentes de omisión, que estos siempre se presentan como casos de concurso (de delitos).
El cumplimiento único o reiterado del tipo legal serviría como elemento diferenciador, si se comparase un delito común de omisión con un delito permanente de omisión.
Ya que sin embargo en este trabajo se utiliza el criterio de la identidad de conducta, son las consecuencias de ella, no las de las reglas de concurso, las que determinan la aplicación o no de la prohibición de persecución múltiple.
Como ya fue mencionado en el apartado anterior, la ejecución de una acción libera al mandado de ejecutar una acción posterior, en los casos de alternativas temporales para el cumplimiento del mandato. El hecho de que el mandado tenga la posibilidad de cumplir con el mandato en el momento t1 con la acción ( ), en el momento t2 con la acción (B) o en el momento t3 con la acción (C), trae consigo la identidad parcial de estas tres acciones:
La ejecución de la acción (C) solo es posible si se dejaron de realizar las acciones (A) y (B). Ello porque el ya salvado no necesita, o más preciso, no puede volver a ser salvado. De esta situación se da la identidad parcial de conducta de todas las acciones alternativas de cumplimiento del mandato entre sí, debido a que el mandado solo está obligado a una única acción.
De la identidad parcial de las diversas conductas alternativas para el cumplimiento de un mandato resultaría, que se llegaría por un camino más previsible a la solución adoptada en definitiva por la jurisprudencia para los casos de la punición múltiple a testigos de Jehová.
Las posturas que describen a los delitos permanentes como una unidad continua dejan de lado la estructura y los requisitos de los delitos de omisión: La acción obligada debe haber sido posible al omitente. En los casos de delitos permanentes de omisión pueden transcurrir entre la consumación y la terminación, días, meses e incluso años.
Es posible que en dichos periodos existan momentos en que acciones que no fueron ejecutadas por el autor, no hayan sido posibles de ejecutar, por lo que no le pudieron haber sido obligadas.
Esta situación con seguridad no sería discutida ni siquiera por los partidarios de la postura de que los delitos permanentes no pueden ser separados; éstos no pondrían en duda la existencia de interrupciones, sino que más bien cuestionarían la relevancia de las interrupciones.
Esta relevancia será sin embargo demostrada en este trabajo, con la determinación de los requisitos para la aplicación de la prohibición de persecución múltiple.
Obs. Extracto traducido de la tesis doctoral publicada en la República Federal de Alemania, a ser publicada en su versión traducida, próximamente también en Paraguay.
*Abogado egresado de la UNA, con una Maestría en Leyes y posteriormente un Doctorado en Leyes de la Westfälische Wilhelms-Universität de Münster, R.F.A. Se desempeña como abogado y como profesor adjunto del Centro de Ciencias Penales y Política Criminal del Paraguay.