Para todos nos resultó sorprendente que en pleno siglo XXI se siga con esta creencia y además se castigue con tanta severidad hechos que el Código Penal no castiga como delito, la práctica de la brujería o payé.
Sin embargo debemos tener en cuenta que para los pueblos originarios la brujería es un crimen muy grave y se castiga con la pena de muerte en su derecho consuetudinario, porque afecta la salud pública: esta maligna práctica puede acarrear la ira de los dioses con las consecuencias de plagas, epidemias o desastres naturales .
La Dra. Rosely Pacheco, de la Universidad Católica de Paraná- Brasil, comenta un caso similar ocurrido con los indígenas Kaiowa de la localidad de Paranhos, Mato Grosso do Sul donde intentaron quemar a una mujer por practicar la brujería y mediante negociaciones consiguieron evitar que se aplique la sentencia de muerte.
“Para los guaraníes el hechizo provoca indirectamente un mal a una persona y para ellos la muerte por brujería es lo mismo que la muerte por asesinato. Entonces la acusación de brujería demuestra una gran tensión interna y externa, muestra la existencia de conflicto y desajustes”. (1)
Ley estatal y derecho consuetudinario
Unos 10 indígenas de la etnia Mbya-guarani están procesados por homicidio y otros hechos punibles a raíz de este suceso. Al respecto conviene recordar que la Constitución Nacional, Convenios Internacionales y las leyes vigentes imponen que para sancionar penalmente a un indígena se debe tener en cuenta su derecho consuetudinario.
La Constitución de 1992 en su artículo 63 reconoce el derecho no escrito de los naturales y permite su aplicación en forma limitada: no deben atentar contra derechos fundamentales establecidos en la misma Constitución como el derecho a la vida, la integridad física o la libertad y la sujeción a estas normas ancestrales debe ser voluntaria.
También se tiene el Convenio 169 de la Organización Internacional del trabajo, ratificado por Ley 234/93 que en su artículo 9 numeral 2 dispone que los Tribunales deberán tener en cuenta la costumbre de dichos pueblos para pronunciarse sobre cuestiones penales. Así también el artículo 10 establece que cuando se impone una sanción penal prevista en la legislación general a indígenas se deberán tener en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.
La Ley 904/81 en su artículo 6 dispone que en los procesos penales que atañen a indígenas, los jueces tendrán en cuenta también su derecho consuetudinario, debiendo solicitar dictamen a especialistas o al Indi.
El Código Procesal Penal en el Título VI, artículo 433 en adelante regula el proceso penal a miembros de comunidades indígenas y dispone la asistencia obligatoria de peritos culturales, especializados en cuestiones indígenas para fiscales y jueces a fin de hacer conocer la cultura y los valores de la comunidad, de la cual es miembro el imputado.
De la lectura de estos textos legales se concluye que para procesar y castigar a un indígena por la comisión de un crimen, se debe tener en cuenta su propia cultura y al respecto es imprescindible contar con un perito cultural para ilustrar a los investigadores y juzgadores de los valores imperantes en esta comunidad nativa.
Responsabilidad penal del indígena
En la doctrina penal latinoamericana se tienen dos grandes corrientes que abordan el tema de la responsabilidad penal de los aborígenes.
a) Un primer criterio se refiere al principio de igualdad: donde indígenas y no indígenas se someten a la ley nacional.
b) Un segundo criterio se refiere al Principio de Diferencia: donde los pueblos originarios tienen un trato particular atendiendo a la situación de marginación social y cultural en que se encuentran. (2)
Dentro del criterio diferencial se encuentran los indígenas selváticos para quienes no rigen la ley nacional y los asimilados para quienes se aplica la ley estatal aunque con moderación.
El Dr. Eugenio Raúl Zafaroni sostiene que “para establecer la responsabilidad penal en cualquier caso deberán tomarse en cuenta la cosmovisión y los valores culturales del protagonista del conflicto. Nadie debe juzgar el comportamiento de otra persona si no es capaz de colocarse en la situación del infractor para valorar su grado de malicia en cada caso y establecer la reprochabilidad y su cuantía. Comenta que son casos de error de comprensión: “la comprensión de la criminalidad no es la adquisición de un mero conocimiento. Todos podemos conocer valores de otras culturas, pero no importa comprensión. Se exige la compresión cuando hay una efectiva posibilidad de comprender por parte de la persona, debe haber tenido la posibilidad de incorporar el valor a su equipo psicológico como rector de su conducta”.
En casos de penas consideradas crueles, inhumanos o degradantes aplicados en el derecho indígena, Zafaroni recomienda que el Poder Ejecutivo “instrumente planes culturales tendientes a evitar estas penas en el futuro, pero no es admisible que el derecho penal estatal intervenga con su sistema de sanciones porque destruiría la cultura comunitaria, que por cierto debe evolucionar, pero no ser desarticulada.
Cuando el agente por su cultura o costumbre no comprende la criminalidad de su conducta o no se le puede exigir que adecue su conducta a dicha comprensión se debe excluir la culpabilidad. Pero cuando por las mismas causas no se excluye totalmente la posibilidad de comprensión o de adecuación de la conducta, el tribunal podrá establecer la pena conforme al grado de exigencia que podría formulársele..”. (3)
La legislación nacional sigue el criterio diferenciado, pues permite aplicación de la ley estatal con especial atención a su costumbre, a fin de evitar la alienación cultural conforme se prevé en los artículos 434 inciso 2 y 435 inciso 2 y 3 del Código de Procedimientos Penales.
Brujería y ley penal
Se tienen varias posturas en la escasa jurisprudencia latinoamericana con relación al tema que nos ocupa. Algunas Cortes y Tribunales aplican:
a) Error de Prohibición: El reproche es reducido porque el desconocimiento de la antijuridicidad de su conducta le era evitable. Pena atenuada.
b) Exceso por confusión o Terror: realizaron el hecho antijurídico excediéndose por terror o confusión en los límites de un estado de necesidad justificante. No es antijurídico y no castiga.
c) Inexigibilidad de otra conducta: a los miembros de una comunidad indígena no se les puede exigir inobservancia de su cultura que hace parte de su identidad. Exime de pena o pena atenuada.
COLOMBIA: 1970 la Corte Constitucional declaró que no debía aplicarse ley nacional a los indígenas no integrados a la civilización en el caso de homicidio de un brujo perpetrado por otros miembros de la comunidad.
CHILE: Causa: Juan Catrilaf s/ Homicidio del 04 de julio de 1953, el Juzgado de Valdivia eximió de responsabilidad penal a la procesada que ultimó a su abuela que practicaba el curanderismo o “machi ” en lengua Arauca, porque obró por miedo insuperable o impulsado por una fuerza irresistible. Para determinar su responsabilidad penal se solicitó informe de tres peritos indigenistas quienes elevaron un estudio sobre la costumbre de los araucanos: creencia en el poder mágico y maléfico del curandero o hechicero. Estas creencias se convierten en realidades poderosas y determinan la conducta de los nativos, en defensa propia y de su comunidad. Finalmente concluye que la acusada era una persona analfabeta.
El Dr. Nicolás Becerra sostiene que es “desafío para los juristas la construcción de una política criminal respetuosa de la diversidad cultural, lo que asegurará la vigencia práctica de la garantía de la igualdad ante la ley, puesto que si para la justicia penal no respeta aquella, termina siendo una justicia discriminatoria en la cual cierto tipo de parámetro cultural es impuesto a quienes responden a un modelo distinto y un mismo padrón legal no puede regular rígidamente a más de un padrón cultural. (4)
Finalmente podemos concluir que en el caso de los indígenas Mbya-guarani de Gral. Resquín es necesario y justo tener en cuenta su cultura al momento de juzgar sus conductas no solo para cumplir el mandato constitucional y convenios internacionales, sino también en estricta equidad.
(*) Abog. José Valiente González, juez penal de garantías del Amambay que desde hace 10 años aplica el derecho consuetudinario indígena de los Pãi Tavyterã en el proceso penal. Docente de la UC de PJ Caballero.
Bibliografía
1- Rosely Pacheco: justicia penal en las Comunidades originarias 2010
2- Luis Díaz Muller y Tania Carrasco – derecho indígena- investigación- Instituto Indigenista Americano.
3- Emergencia del Miedo : Consideraciones sobre el reconocimiento del pluralismo cultural en la ley penal. Eugenio Raúl Zafaroni- anteproyecto del Código Penal de Bolivia. www.cienciaspenales.net
4- Nicolás Becerra: Derecho penal y diversidad cultural. La cuestión indígena.