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Tales incompatibilidades guardan relación, en lo esencial, con el ejercicio de cargos públicos o privados, así como con el ejercicio del comercio, la industria y la actividad profesional o política (artículo 254). En concordancia, la Ley Nº 1562/00 “Orgánica del Ministerio Público” fija en términos similares las incompatibilidades de los funcionarios fiscales (artículo 91). También en concordancia, la Resolución FGE Nº 4855 “Reglamento interno del Ministerio Público” fija las incompatibilidades que pesan sobre los funcionarios del Ministerio Público (artículo 9). Debe entenderse, desde luego, que tanto la Ley Nº 1562/00 como la Resolución FGE Nº 4855 alcanzan e incluyen a este respecto a los agentes fiscales, aunque en ellas se emplean las expresiones “funcionarios fiscales” y “funcionarios del Ministerio Público”.
La doctrina es pacífica al señalar que las incompatibilidades imponen una prohibición de ejercer simultáneamente ciertos cargos o cumplir determinadas funciones durante el mandato asignado, a diferencia de las inhabilidades, que configuran supuestos de inelegibilidad que impiden al candidato postular al cargo y ser válidamente electo. La incompatibilidad no constituye, pues, un obstáculo para la validez de la elección, limitándose a fijar una opción al elegido entre dos cargos o funciones que resultan incompatibles, de acuerdo con determinados criterios. La misma doctrina señala que ciertas incompatibilidades entre dos cargos pueden ser eventualmente resueltas o superadas mediante, al menos, dos vías: la renuncia y el permiso.
Desde luego, la opción de la renuncia resuelve definitivamente la incompatibilidad, mientras que la opción del permiso la resuelve temporalmente. Nuestro régimen constitucional admite la vía del permiso para aceptar cargos de ministros del Poder Ejecutivo o cargos diplomáticos, por ejemplo, en el caso de los miembros del Congreso (diputados o senadores). En tal supuesto, para aceptar y desempeñar dichos cargos, los afectados deben solicitar permiso a su respectiva Cámara, a la cual pueden reincorporarse al término de las funciones ejecutivas o diplomáticas asignadas (artículo 199).
En el caso específico de los agentes fiscales, el régimen de permisos se halla establecido en la mencionada Resolución FGE Nº 4855 “Reglamento interno del Ministerio Público” (artículos 20 a 35). En el marco de dicho régimen se hallan regulados los denominados “permisos especiales”, previstos, precisamente, para situaciones excepcionales no contempladas en el reglamento y concedidos mediante resolución fundada del propio fiscal general del Estado, por el plazo que estime conveniente (artículo 35). Cabe advertir que dicho régimen se halla fijado en el marco de la autonomía funcional y administrativa de que goza el Ministerio Público por mandato constitucional y legal (artículo 266 de la Constitución y artículo 1 de la Ley Nº 1562/00). En ese contexto reglamentario, el fiscal general del Estado ha otorgado, en reiteradas ocasiones, permisos especiales a ciertos agentes fiscales para desempeñar cargos ejecutivos en el ámbito de la administración pública. Se ha entendido, desde luego, que tales permisos suspenden el ejercicio del cargo de agente fiscal por parte del beneficiado, resolviendo temporalmente la incompatibilidad. Existe, pues, una práctica administrativa ya asentada en el ámbito del Ministerio Público.
El permiso, como es sabido, es un acto por el cual se autoriza a una persona el ejercicio de un derecho, en principio vedado por el orden jurídico. El permiso se otorga, en estos casos, como exención especial respecto de una prohibición general, en beneficio exclusivo de quien lo pide. El permiso se otorga “intuitu personae” en atención a los motivos invocados y la persona del beneficiario. El permiso es siempre precario, condicional y revocable, lo cual supone que solo constituye una concesión restringida de la administración, que actúa en estos casos dentro de la esfera de su poder discrecional, sin que sea posible que el acto administrativo logre estabilidad o haga cosa juzgada administrativa. El otorgamiento del permiso depende, pues, de la discrecionalidad de la autoridad, dado que ella se encuentra autorizada para apreciar si el permiso que se solicita está de acuerdo o no con el interés público.
En conclusión, el permiso resuelve, durante el tiempo de su concesión, las incompatibilidades que afectan a los agentes fiscales para el ejercicio de cargos públicos. Solo puede considerarse que existe violación del régimen de incompatibilidades en caso de ejercicio simultáneo de los cargos reputados incompatibles.
(Dictamen hecho a pedido de la Asociación de Fiscales).