En primer lugar, cabe recordar que en el Derecho Público todo lo que no está atribuido en forma expresa no está permitido, a diferencia del Derecho Privado, en el cual todo lo que no está prohibido está permitido.
El Banco Nacional de Fomento es una entidad autárquica regida por el Decreto Ley N° 281 del 14 de marzo de 1961, por el cual se crea el Banco Nacional de Fomento y sus modificaciones la Ley N° 2100 / 03, la Ley N° 2502/04, la Ley N° 4340/11 y la Ley N° 4843 /12.
Según el artículo 14 del Decreto Ley N° 281/61, modificado por la Ley N° 2100/03: “La administración superior del Banco estará a cargo de un Consejo de Administración integrado por el presidente, siete miembros titulares e igual número de suplentes. Para las designaciones, se requerirá en todos los casos el acuerdo del Senado. Los miembros titulares y suplentes deberán tener reconocida competencia en los ramos de su representación, y tener un acreditado conocimiento de los problemas nacionales. Los miembros titulares y suplentes durarán tres años en el ejercicio de sus funciones, pudiendo ser nuevamente designados”.
A su vez el artículo 24 del mismo Decreto Ley 281/61 establece: “El presidente del Banco será nombrado por el Poder Ejecutivo por un período de cinco años, con acuerdo del Consejo de Estado… (Actualmente el Senado)”.
Como se puede apreciar, el nombramiento del presidente y de los miembros del Consejo se realiza por decreto del Poder Ejecutivo, con acuerdo del Senado, siendo el tiempo de duración del mandato del presidente el de cinco años y el de los consejeros de tres.
La cuestión a dilucidar es la incidencia de las disposiciones de la ley N° 1626 “de la Función Pública”.
En este sentido el Artículo 1º de dicho cuerpo legal dispone: “Esta ley tiene por objeto regular la situación jurídica de los funcionarios y de los empleados públicos, el personal de confianza, el contratado y el auxiliar, que presten servicio en la Administración Central, en los entes descentralizados, los gobiernos departamentales y las municipalidades, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la Banca Pública y los demás organismos y entidades del Estado.
Las leyes especiales vigentes y las que se dicten para regular las relaciones laborales entre el personal de la administración central con los respectivos organismos y entidades del Estado se ajustarán a las disposiciones de esta ley aunque deban contemplar situaciones especiales. Entiéndase por administración central los organismos que componen el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial, sus reparticiones y dependencias”.
La norma trascripta determina claramente su ámbito de aplicación, por lo que, a pesar de las serias objeciones que podrían formularse, indiscutiblemente se aplican a los funcionarios y empleados del Banco Nacional de Fomento.
Establecida esa premisa, cabe señalar que el artículo 8º de la Ley enumera los llamados cargos de confianza, estableciendo: “Son cargos de confianza y, sujetos a libre disposición, los ejercidos por las siguientes personas: ….c) el secretario general, el secretario privado, el director administrativo y el director financiero que prestan servicio en el gabinete de los ministros del Poder Ejecutivo; los presidentes y los miembros de los consejos o directorios de las entidades descentralizadas;… La remoción de estos cargos, aún por causas no imputables al funcionario, no conlleva los efectos económicos del despido. Los funcionarios que hayan sido promovidos a ocupar estos cargos conservan los derechos adquiridos con anterioridad al respectivo nombramiento”.
La norma antes trascripta incluye en la lista de cargos de confianza al presidente y a los miembros de los consejos de entidades descentralizadas, lo que no implica que pueda ser aplicada en forma irrestricta y omnicomprensiva.
La enumeración es taxativa y no admite otras hipótesis que las citadas expresamente en el artículo 8º. Esos cargos pueden ser dispuestos libremente por el Presidente de la República o la máxima autoridad de la institución según el caso.
En el caso del Banco Nacional de Fomento el nombramiento del presidente y de los miembros del Consejo de Administración se realiza por decreto del Poder Ejecutivo, con acuerdo del Senado y por un periodo determinado de tiempo. Es decir, si bien esos cargos se asemejan a los considerados como de confianza en realidad no lo son porque son nombramientos que se hacen por un periodo de tiempo que el propio Decreto Ley 281/61 y su modificación establecen.
Lo que aquí debe resaltarse es que el cargo de confianza es incompatible con aquel nombramiento que tiene un periodo expresamente establecido de duración, como es el caso del presidente y los miembros del Consejo de Administración del Banco Nacional de Fomento.
En otras palabras, si el nombramiento es por un tiempo determinado en la propia ley, no se podría hablar de cargo de confianza, que por su naturaleza y por imperio de la ley, pueden ser dispuestos libremente y en cualquier momento en las condiciones establecidas en el trascripto artículo 8. Si esos funcionarios fueron designados por determinados periodos de tiempo sería absurdo pensar que sus cargos puedan ser dispuestos como cualesquiera otros contemplados taxativamente en la norma.
EN CONCLUSIÓN, los cargos de presidente y miembros del Consejo de Administración del Banco Nacional de Fomento no son cargos de confianza, en el sentido y con el alcance previsto en el artículo 8 de la Ley de la Función Pública. Siendo así, como indiscutiblemente lo es, esos funcionarios solo pueden ser removidos mediante causales de mal cumplimiento de funciones o por comisión de delitos.
De no concurrir esas causas, los mismos deben cumplir el periodo para el cual fueron designados, conforme a las normativas invocadas en el mismo decreto de nombramiento.
De ser removidos fuera de los supuestos indicados precedentemente (vencimiento del mandato o remoción por causas justificadas y por una sentencia firme), estaríamos en presencia de un acto administrativo manifiestamente arbitrario e ilegal que podría ser impugnado a través de una acción contencioso-administrativa ante el Tribunal de Cuentas.