I. Planteamiento del problema
El 18 de marzo de 2010, la Feprinco ha presentado al Congreso Nacional una propuesta de proyecto de ley que, entre otros temas, contiene un artículo que textualmente dice:
La acción penal pública por hechos punibles de evasión de impuestos o por la obtención de un beneficio impositivo indebido no podrá ser ejercida sin que exista una resolución previa y definitiva dictada por la autoridad administrativa competente, y en caso de que dicha resolución haya sido recurrida a la instancia jurisdiccional competente, se hayan agotado todos los recursos procesales y, en consecuencia, la resolución administrativa haya quedado firme y ejecutoriada.
En la presentación no se advierte el más mínimo fundamento teórico ni práctico para incluir dicha regla en nuestro sistema, aparte de contener en su redacción errores conceptuales básicos, de los cuales el presente trabajo no se ocupará.
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Al respecto, se consideró más importante dejar claro que ya la idea planteada –establecer una prejudicialidad administrativa de manera absoluta en el hecho punible de evasión de impuestos– no resiste ningún análisis desde el punto de vista constitucional, doctrinal o jurisprudencial, por lo que corresponde rechazar la propuesta, fundados en los argumentos que a continuación se desarrollan:
II. La prejudicialidad es excepcional y debe versar sobre cuestiones jurídicas y no fácticas
La prejudicialidad constituye un caso especial de conexión de materias penales y materias jurídicamente heterogéneas, que se produce cuando la resolución de una cuestión de derecho privado (civil o mercantil) o público (constitucional, internacional, administrativo) ejerce influencia sobre la decisión de una cuestión penal, dando lugar en este caso a la existencia de una cuestión prejudicial en el proceso penal. Entre la cuestión heterogénea y la penal existe un nexo lógico que obliga a resolver aquélla –como antecedente necesario– para dar solución a la cuestión penal. Finalmente, además de tratarse de materias jurídicamente heterogéneas, las cuestiones prejudiciales se caracterizan por la posibilidad de constituir el objeto de un proceso autónomo no penal.
Es así como la prejudicialidad apenas se limita a cuestiones jurídicas que se presenten en el curso del proceso penal e influyan sobre la decisión de este, cuya resolución correspondería, según las normas ordinarias de la competencia, a otro órgano jurisdiccional.
El artículo 327 del Código Procesal Penal, en su primer párrafo, establece: “La cuestión prejudicial procederá cuando sea necesario determinar por un procedimiento extrapenal la existencia de uno de los elementos constitutivos del hecho punible en la norma es utilizada la palabra ‘necesario’, de lo que se infiere el carácter extraordinario o excepcional de una declaración de prejudicialidad”.
Tal posición también es sostenida por Llobet Rodríguez, quien es partidario de que la declaración de prejudicialidad es una cuestión extraordinaria, en coincidencia con el Tribunal de Casación de su país, tal como lo expone en sus obras. De igual manera, se expide Claría Olmedo, para quien la cuestión prejudicial es solo aquella expresamente prevista en la ley, con la exigencia de que sea resuelta por el juez no penal, y cuya decisión causa estado con respecto a la existencia o inexistencia de algún elemento del delito al cual se refiere.
Entonces, la prejudicialidad debe ser declarada solo cuando fuese indispensable determinar por un proceso extrapenal alguno de los elementos del tipo penal; dicho de otra forma, que el juez penal no pueda, aún valiéndose de las normas de la otra materia, resolver la cuestión. Pues debe tenerse en cuenta que no todo empleo de conceptos jurídicos pertenecientes a ramas del derecho ajenas a la penal, utilizados comúnmente para integrar los tipos penales origina la existencia de cuestiones prejudiciales.
Así, por ejemplo, en los delitos contra la propiedad, un elemento común a ellos es el de la “ajenidad”, concepto propio del derecho civil. Sin embargo, ello no significa que en todos los casos de hurto el juez penal requiera una sentencia civil que declare que la cosa sustraída es propiedad de una persona distinta al acusado y por ende ajena a él.
Ahora bien, en el proceso penal los hechos se acreditan a través de las pruebas, en nuestro sistema procesal –art. 173 del CPP– rige la denominada libertad probatoria, la cual se define expresando que, en materia penal, todo hecho, circunstancia o elemento contenido en el objeto del procedimiento y, por tanto, indispensable para la decisión final, puede ser probado por cualquier medio de prueba.
Cuando resulte necesario determinar la realización de un hecho, con el fin de verificar si se subsume en alguno de los elementos del tipo penal de evasión de impuestos, o cualquier otro previsto en la legislación penal, deberá procederse a la verificación de las pruebas existentes. Es decir, los problemas fácticos se solucionan con las pruebas. Y las pruebas se obtienen, producen y valoran en el marco del proceso penal.
Sostener que los hechos subsumibles en un tipo penal deben ser necesariamente establecidos en un proceso extra-penal, sería restablecer el decimonónico régimen de prueba tasada, lo cual no se compadece con lo establecido en nuestro sistema procesal, que como vimos, adoptó el de la libertad probatoria.
Resumiendo hasta aquí, podemos señalar que la declaración de prejudicialidad aparte de versar sobre una cuestión jurídica, tiene carácter excepcional. Esto significa que debe acudirse a ella, cuando no exista otro medio expresamente establecido para determinar la existencia de uno de los elementos constitutivos del hecho punible. En el caso de los problemas fácticos, la solución se encuentra en las pruebas, conforme a lo establecido expresamente en el Código Procesal Penal.
Se concluye consecuentemente que la necesidad de demostrar hechos no puede resultar fundamento válido para suspender un proceso penal, a las resultas de un procedimiento tramitado en otro fuero. Pues el proceso penal es el que tiene por misión, precisamente, averiguar el suceso histórico y darle una solución jurídico-penal..
III. Determinar el déficit o el beneficio impositivo es privativo del Tribunal Penal
Según Maurach, en lo que corresponde a las consecuencias jurídicas, el derecho penal es independiente, es decir, utilizará las penas o las medidas preventivas sin considerar que las mismas circunstancias de hecho causan o no otro tipo de consecuencias jurídicas de acuerdo a las normas vigentes para otras ramas del derecho. Los juicios de otros organismos llamados a aplicarlo (autoridades administrativas, tribunales civiles, etc.) son básicamente no vinculantes para los órganos encargados de la aplicación del derecho penal. Por tanto, a decir de los italianos Fiandaca y Musco, de ninguna manera debe sostenerse que el Derecho Penal sea accesorio a otras ramas del derecho.
En cuanto a esta independencia del Derecho Penal en el ámbito de la evasión de impuestos, vale lo señalado, no justamente por un penalista, sino por un ilustre profesor español de derecho financiero y tributario, el Dr. Pérez Royo, quien afirma: “Una importante cuestión, en relación con la determinación de la cantidad defraudada, es que la misma corresponde establecerla al juez penal. La administración, cuando encuentre indicios de delito, deberá abstenerse de seguir el procedimiento de liquidación y se remitirán las actuaciones a la jurisdicción penal, en la cual corresponderá establecer entre los hechos probados la existencia efectiva de una deuda (o de una devolución), cuya evasión (u obtención indebida, en el caso de devoluciones) integra el tipo penal. Para ello los órganos judiciales podrán recurrir al auxilio de los órganos de la administración tributaria, pero la presencia de estos en el proceso penal tendrá la condición de peritos, cuyo dictamen puede ser contrastado con el de otros, propuestos por la defensa o requeridos por el propio juzgador”.
El Tribunal Supremo Español, a través de copiosa jurisprudencia (entre otras, Sentencias del 9-02-1991, 5-11-1991, 3-12-1991, 24-02-1993, 9-03-1993, 25-02-1998) ha sostenido de manera uniforme, que no se precisa determinación administrativa para el delito fiscal. Uno de sus últimos pronunciamientos al respecto (sentencia del 31-10-2001), el TS afirmó: “no se requiere liquidación, ni siquiera provisional de carácter administrativo, porque tal liquidación corresponderá a los órganos judiciales en fase de enjuiciamiento, los cuales determinarán el alcance de la cuantificación eludida por el acusado…”
En el sistema alemán, el juez penal determina los hechos según las reglas del proceso penal, sin que resulte vinculado por la liquidación previa que, incluso de carácter firme, hubiera dictado la Administración o el Tribunal Financiero, de haberse discutido en esta sede la liquidación tributaria. Esto se debe principalmente a que las reglas tributarias sobre las pruebas no siempre son aplicables al ámbito penal, dado el mayor rigor que se exige en este fuero.
Sobre esta base, debemos necesariamente coincidir con el destacado jurista nacional Ramírez Candia, quien claramente señala que no existe prejudicialidad del procedimiento de determinación tributaria para la configuración del hecho punible de evasión de impuestos, previsto en el Art. 261 del Código Penal.
IV. Una prejudicialidad administrativa absoluta sería inconstitucional
Si se estableciera una regla como la propuesta por la Feprinco, se tendría que la administración, en su proceso de determinación tributaria, ya fijaría todas las circunstancias fácticas (qué actividad gravada realizó, qué declaró al fisco, qué sabía al momento de declarar). Por tanto, el Proceso Penal se limitaría prácticamente a homologar esta decisión y establecer las consecuencias jurídicas.
Tal conclusión riñe abiertamente con principios constitucionales. En primer lugar, los artículos 266 y 268 de la Constitución establecen las facultades del Ministerio Público para el ejercicio de la acción penal pública, en virtud del cuál goza de la potestad de requerir a los órganos jurisdiccionales y de erigirse en director de la investigación, recolectando las evidencias que permitan fundar la solicitud de apertura de un juicio oral y público. La declaración de prejudicialidad obligatoria en la evasión de impuestos, vulnera esta facultad constitucional, en cuanto establece que la determinación del posible monto de lo adeudado o la falsedad o no de lo declarado, deben ser dilucidadas en esfera administrativa. Por tanto, no será el Ministerio Público quien investigará los hechos determinantes –declaración falsa y déficit–, sino un órgano administrativo.
En segundo lugar, al ser la evasión de impuestos un hecho punible, es la justicia penal la que tiene competencia exclusiva para entender en el control de la investigación, juzgamiento y ejecución de sus decisiones. La competencia deriva de forma clara e incuestionable del artículo 31 del Código Procesal Penal, este reglamenta la jurisdicción que otorga la Constitución Nacional en los preceptos contenidos en el segundo párrafo del artículo 247 y el primero del art. 248. La norma prohíbe expresamente prorrogar la jurisdicción penal, es decir, se impide el conocimiento, en cuanto a los hechos fácticos de los hechos punibles, a otras esferas judiciales distintas a la penal y menos aún a un órgano administrativo.
V. La jurisprudencia nacional no sostiene la prejudicialidad absoluta
Han tenido mucha difusión los acuerdos y sentencias Nº 128 del 17 de marzo de 2005 (caso Pasex) y el Nº 1343 del 10 de noviembre de 2006 (caso Southern Cross), ambos dictados por la Sala Constitucional y en los que se rechazaban acciones de inconstitucionalidad planteadas por el Ministerio Público contra resoluciones de los Tribunales de Apelación en lo Criminal, Tercera Sala de Asunción (caso Pasex) y Ciudad del Este (caso Southern Cross) que habían establecido que a los efectos de la determinación del resultado del tipo penal de evasión de impuestos es necesario que exista determinación firme del monto evadido en la esfera administrativa.
No obstante, tal posición no es la sostenida por la jurisprudencia nacional. Es así como, luego de las resoluciones antes citadas, la misma Sala Constitucional, en los interlocutorios Nº 1930 del 28 de diciembre de 2007 y N° 886 del 9 de junio de 2009 (caso Safadi Issan Tawfic s/ evasión de impuestos”), ha rechazado in limine planteamientos de la defensa que pretendían la declaración de una cuestión prejudicial, de ambos fallos se deduce que no hay violación de un principio o garantía constitucional.
En cuanto a la Sala Penal, la cuestión es aún más uniforme. Y la doctrina de la misma, podría resumirse en el siguiente voto del ministro Sindulfo Blanco, que en un caso donde no había decisión administrativa previa, afirmó:
“Se verificó que las declaraciones juradas acercadas a la administración en los ejercicios fiscales de 1999, 2000 y 2001 no fueron exactas, teniendo en cuenta la comprobación durante esos periodos de giros de dinero al exterior. Esto implicó para la propia administración la existencia de utilidades no declaradas provenientes del ejercicio del comercio y la evasión del tributo a cuyo pago se hallaba obligado el encausado./// Lo que castiga la norma penal es la proporción de datos falsos o incompletos sobre hechos relevantes para la determinación del tributo, y del cual surjan diferencias entre lo ingresado al fisco y lo que debería haber ingresado. Esto resulta así a partir de que los impuestos son determinados y recaudados por el método de declaración jurada./// Del caso concreto surge la existencia de una relación jurídicotributaria determinada entre el encausado (obligado tributariamente) y la Administración del Estado (sujeto pasivo de esa relación)./// El encausado ha incumplido las prestaciones jurídicotributarias a las que estaba obligado, proporcionando datos falsos en los formularios utilizados para la determinación de los impuestos de los años 1999, 2000 y 2001. Estos hechos fueron relevantes en el contexto de su correspondencia con el tipo penal estudiado. Los demás presupuestos de punibilidad fueron igualmente correctamente analizados. Por lo tanto, el recurso de casación deviene improcedente”. Ver Acuerdo y Sentencia Nº 53 del 02 de marzo de 2005. Causa “Recurso extraordinario de casación interpuesto en la causa Assad Ahmad Barakat s/ evasión de impuestos” (Pucheta, Blanco y Rienzi, fallo unánime).
En esta misma Sala se conocen otros cinco fallos en igual sentido: a) Ac. y Sent. Nº 2129 del 14 de noviembre de 2003; b) Ac. y Sent. Nº 1631 del 2 de noviembre de 2004. (Caso Megacontrabando); c) Ac. y Sent. Nº 495 del 4 de julio de 2006; d) Ac. y Sent. Nº 1446 del 27 de noviembre de 2006, y e) Ac. y Sent. Nº 30 del 26 de febrero de 2007.
Sobre esta base, podemos afirmar que nuestra Corte Suprema de Justicia, salvo fallos aislados cuyas posiciones han sido superadas por otros posteriores, establece que la existencia de un hecho punible de Evasión de impuestos no requiere de un proceso administrativo previo, como se pretende introducir a través del proyecto presentado por la Feprinco.