-LA DETERMINACION DEL BIEN JURIDICO TUTELADO
4.1. LA PREMISA FUNDAMENTAL: EL ORDENAMIENTO JURIDICO PENAL COMO SISTEMA DE NORMAS.
El ordenamiento jurídico-penal no solo tiene una función de valoración, sino también una función de determinación o de regulación, es decir, quiere influir en la conformación y preservación de la convivencia humana. El ordenamiento jurídico puede desarrollar esta tarea solo por medio de la actividad humana orientada a fines, es decir, tiene que dirigirse a la voluntad de los hombres y ordenarles ejecutar las acciones deseadas por él para la obtención de metas jurídicamente valiosas (mandatos) o bien, la omisión de acciones indeseadas para la evitación de resultados jurídicamente disvaliosos (prohibiciones).
Es así que el sistema de normas penales se basa en un sistema de juicios de valor primario y secundario. El punto de partida es un sistema de valor en el cual se determinan los valores jurídicos reconocidos y a proteger por el ordenamiento jurídico: son los bienes jurídicos que proporcionan el parámetro de valoración. En ellos se basan los juicios de valor positivos primarios sobre objetos concretos y situaciones del ámbito social, en los cuales se concretan los bienes jurídicos. A partir de los juicios de valor positivos sobre los objetos de los bienes jurídicos resultan juicios de valor negativos sobre las perturbaciones y afectaciones de tales objetos de bien jurídico; son las lesiones o puesta en peligro de los bienes jurídicos.
De esos juicios de valor primarios se derivan juicios de valor secundarios sobre aquellos actos humanos que realizan los objetos de los juicios de valor primarios: son valoradas positivamente las acciones que están dirigidas a proteger o mantener situaciones u objetos del bien jurídico valorados positivamente, o a apartar las perturbaciones valoradas negativamente que pueden producirse. De manera contraria, son valoradas negativamente aquellas acciones que están dirigidas a afectar situaciones u objetos de bien jurídico valorados positivamente, o a mantener las perturbaciones valoradas negativamente que puedan producirse.
En efecto, el juicio de valor primario sobre el resultado que lesiona el bien jurídico funda el juicio de valor secundario sobre el acto que produce el resultado: ambos juicios de valor se fundan en el valor jurídico constituyente del bien jurídico. El resultado es contrario al valor porque afecta un objeto de bien jurídico, y por ello el acto que lo produjo es disvalioso por perseguir la afectación del bien jurídico. Sin embargo, el acto o la acción recibe su disvalor exclusivamente de la intención contraria al valor, es decir, si falta el resultado, subsiste, la intención fundante del disvalor. Por ello, ninguna acción es plena de valor o disvaliosa per se, sino toda acción es valorada positiva o negativamente según la meta perseguida hacia el bien jurídico. Así, toda norma penal sirve a la protección de bienes jurídicos. Sintéticamente: el tipo penal surge de la norma, y la norma, del bien jurídico.
4.1.- LA TEORIA DEL BIEN JURIDICO
El concepto de bien jurídico (Das Rechtsgut) se ha asegurado desde hace tiempo un puesto firme entre los conceptos fundamentales del derecho penal, luego de haber sido forjado por BIRNBAUM en 18342 e introducido en la dogmática jurídico-penal por BINDING. En este sentido la tesis de BIRNBAUM, quien se ubica dentro de la escuela de derecho penal liberal o escuela clásica, se resume en la siguiente afirmación: “Das Verbrechen verletzt Güter, die dem Menschen von der Natur oder der Gesellschaft vor allen positivrechtlichen Normierungen gegeben sind”. En otros términos, el bien jurídico preexiste a la ley penal, es decir, se ubica en la esfera prejurídica de la razón o en la naturaleza de las cosas. Por otro lado, con relación BINDING -representante de la etapa dogmática clásica y del positivismo jurídico-, uno de sus méritos especiales fue el haber señalado claramente el hecho de que toda valoración se refiere a la comunidad jurídica, al sostener que: “El bien jurídico es siempre bien jurídico de la totalidad, por más que pueda parecer individual”.
Acerca de la importancia dentro del derecho penal del bien jurídico se tiene que la misma se bifurca en el aspecto dogmático y de política criminal. Por ello, el bien jurídico es un elemento imprescindible en el momento de interpretar la ley penal y definir los alcances del tipo penal. En otros términos, permite delimitar la materia de la prohibición conforme a la finalidad y sentido teleológico de la ley.
Las funciones que cumple el bien jurídico son las siguientes: a) función crítica o de garantía: es una función político-criminal tendiente a limitar el ejercicio del ius puniendi. Tiene por objeto determinar si la norma penal tiene o no detrás de sí un bien jurídico merecedor de protección penal, por su peculiar entidad o importancia social; b) función axiológica: se vincula con la naturaleza valorativa del derecho penal; c) función de legitimación material de la norma: la norma necesita estar justificada racionalmente en el contexto de un estado de derecho, es decir, demostrar el fundamento real de la punibilidad sobre la base de la relevancia social, y d) función teleológica: como criterio e interpretación de los tipos penales.
En síntesis, el bien jurídico es un elemento categorial del injusto. Es un instrumento capaz de lograr una conexión interna entre la dogmática y la política criminal, posibilitando la construcción de un sistema teleológico. Esto posibilita indicar ante cada ley penal qué es lo que se protege y por qué se protege, y permite así efectuar una revisión crítica sobre la necesidad e idoneidad de la reacción punitiva.
4.2. LA ANTITESIS DE LA TEORIA DEL BIEN JURIDICO
Jakobs propone prescindir del concepto de bien jurídico y sustituirlo por el de lesión de la vigencia de la norma. Afirma que la contribución que el derecho penal presta al mantenimiento de la configuración social y estatal reside en garantizar las normas. A partir de esta afirmación sostiene que el “bien jurídico-penal” se debe definir como aquel que pretende proteger la firmeza de las expectativas esenciales frente a la decepción, firmeza frente a las decepciones que tiene el mismo ámbito que la vigencia de la norma puesta en práctica. En síntesis: “Bien jurídico-penal es la vinculatoriedad práctica de la norma”.
Asimismo sostiene que una vida social no puede ser definida tan solo a través de la integridad o intangibilidad de los bienes jurídicos, porque el principio de la protección de bienes jurídicos induce a creer en la legitimación de todo aquello que puede ser puesto en una relación positiva con el concepto de bien jurídico
De esta forma, con Jakobs desaparecería el concepto tradicional y garantista de bien jurídico, y en su lugar se instalaría el concepto de dañosidad social como concepto funcionalista de lo que sería objeto de protección penal.
5. EL BIEN JURIDICO DEL TIPO PENAL DE TERRORISMO
Artículo 1º. Terrorismo.
El que, con el fin de infundir o causar terror, obligar o coaccionar para realizar un acto o abstenerse de hacerlo, a:
1. la población paraguaya o a la de un país extranjero;
2. los órganos constitucionales o sus miembros en el ejercicio de sus funciones; o,
3. una organización internacional o sus representantes,
realizare o intentare los siguientes hechos punibles previstos en el Código Penal, Ley Nº 1.160/97 y su modificación, la Ley Nº 3.440/08:
1. genocidio, homicidio y lesiones graves en sentido de los artículos 319, 105 Y 112;
2. los establecidos contra la libertad en sentido de los artículos 125, 126 y 127;
3. los establecidos contra las bases naturales de la vida humana en sentido de los artículos 197,198, 200, 201;
4. hechos punibles contra la seguridad de las personas frente a riesgos colectivos en sentido de los artículos 203 y 212;
5. los establecidos contra la seguridad de las personas en el tránsito en sentido de los artículos 213 al 216;
6. los establecidos contra el funcionamiento de instalaciones imprescindibles en sentido de los artículos 218 al 220; o,
7. sabotaje en sentido de los artículos 274 y 288,
será castigado con pena privativa de libertad de diez a treinta años.
El estado de cosas valioso que se pretende tutelar con los tipos penales que hacen referencia al fenómeno del terrorismo es el modelo político del estado social y democrático de derecho.
El terrorismo no solo atenta contra las personas y sus bienes, sino también contra la legitimidad y autoridad del derecho. En este sentido, el terrorismo es un tipo penal pluriofensivo o compuesto, es decir, lesiona simultáneamente bienes jurídicos individuales y colectivos. Por un lado, afecta íntimamente los valores de los ciudadanos: vida, libertad, integridad física, entre otros, es decir, aquellos bienes jurídicos que integran el núcleo central del derecho penal. Del mismo modo, afecta a las bases de nuestra convivencia armónica en sociedad. Por ello, el grado de afectación de nuestros valores es el más elevado de todas aquellas lesiones de bienes jurídicos conocidas tradicionalmente. En términos dogmáticos, el terrorismo como hecho punible posee un disvalor de acción y de resultado mucho mayor al de las demás conductas punibles, al atacar las bases y presupuestos de la sociedad democrática.
De esta forma, el terrorismo niega los valores y principios jurídicos y democráticos sobre los cuales se asienta nuestro modelo social y así anula la propia legitimidad del derecho de regular la convivencia humana en sociedad. Por ello, el terrorismo es una forma de violencia que amenaza al Estado de fundar un nuevo derecho, un nuevo orden jurídico, político y social. Es la violencia que amenaza al derecho y al estado en conjunto. Es una clase de violencia fundante de un nuevo orden jurídico, es la violencia que instituye un nuevo derecho como totalidad. Esta clase de violencia no constituye un simple medio para lograr un fin, sino que es capaz de fundar o producir transformaciones sociales y políticas de manera relativamente estable. Es esta la principal característica de la violencia terrorista que la distingue de otras clases de violencia que surgen en la sociedad.
Atendiendo a estas características y efectos socialmente dañinos, la criminalización de la conducta de terrorismo es correcta desde el punto de vista social, según los postulados expresados más arriba, ya que es sentida por la colectividad nacional e internacional como absolutamente antagonista a todos los principios fundamentales que forman el sistema de funcionamiento normal de la sociedad.
5.1. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE TERRORISMO
El tipo penal de terrorismo es un tipo complejo conformado por dos tipos penales concatenados lógicamente. El tipo penal “global” del terrorismo se construye sobre la base de procesos cognitivos de dos grados. Se trata de un proceso lineal ascendente, en el cual un grado funda el grado superior que le sigue. Es decir, el grado inferior funda y condiciona el superior. Esto se debe a que el terrorismo, como se ha expresado más arriba, se caracteriza por tener dos objetivos que palmariamente se distinguen. Es este el primer punto de referencia. El segundo radica en la finalidad de la acción. En este último sentido, cabe destacar que Welzel fundó su sistema sobre la base de este concepto. Para este autor la “finalidad” o carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de estos fines. “Actividad final es una actividad dirigida conscientemente en función del fin”. De esta forma, atendiendo a que el bien jurídico constituye el modelo político del estado social y democrático de derecho, la finalidad terrorista tiende a fundar un nuevo sistema social, jurídico y político, a través de la imposición de exigencias a una unidad social determinada.
De manera sintética cabe sostener que el tipo penal 1 está formado por el objetivo inmediato que son las víctimas como medio, es decir, las víctimas simbólicas que constituyen el objetivo secundario, no el objetivo principal del terror. El dolo del autor abarca estas metas intermedias y las persigue directamente. La porción legal de este primer tipo abarca el segundo apartado del Art. 1, incisos 1 al 7; es decir, realizar o intentar las conductas de genocidio, homicidio, lesiones graves, etc.
El tipo penal 2 se conforma con la expresión legal de “con el fin de infundir o causar terror, obligar o coaccionar para realizar un acto o abstenerse de hacerlo a la población paraguaya o la de un país extranjero […]” ( primer apartado del Art. 1, incisos 1 al 3) . Es aquí donde está determinado el dolo global del terrorismo: el fin de infundir o causar terror, obligar o coaccionar para realizar un acto o abstenerse de hacerlo. El dolo -principal elemento subjetivo del tipo- determina el inicio, el curso, la dirección y la meta de la acción. El dolo del terrorismo requiere la representación y el anhelo de los elementos objetivos de los tipos 1 y 2. Así, el terrorismo visto bajo el espectro de la finalidad, es un hecho punible de tendencia interna intensificada; es decir, la acción se halla sujeta a la dirección de la voluntad del autor que es la que le confiere su particular carácter o la especial peligrosidad para el bien jurídico protegido. Este carácter “final” del terrorismo es otro elemento útil para distinguir la violencia terrorista de la violencia social “tradicional”, como ser, la violencia típica de los hechos punibles contra la perturbación de la paz pública, contra la libertad, la propiedad, la seguridad de la vida e integridad física.