La problemática
La tendencia actual en la legislación y en la praxis de la persecución penal exige un proceso penal más rápido, más eficiente y más económico.
La eficiencia de la persecución penal se basa en la comunicación y estrecha cooperación entre la policía y la fiscalía. El común objetivo apunta a una efectiva lucha contra la delincuencia y hacia el esclarecimiento de conductas punibles.
Un “mejor” proceso penal se define básicamente a través de una “mejor” etapa investigativa. Por ello, es la etapa de investigación “núcleo y centro de gravedad del proceso penal”
En el contexto de una investigación por la sospecha de conducción bajo estado de embriaguez es necesaria la extracción de una muestra de sangre para el cumplimiento de los elementos del tipo de los §§ (arts.) 315c párrafo 1 Nr. 1a, 316 StGB (Código Penal alemán. Estos artículos equivalen a los arts. 215, inc. 1° num. 2 y 217, inc. 1° del Código Penal paraguayo respectivamente); así como del § (art.) 24a StVG (Ley de Tránsito Terrestre).
Cuando el sospechoso se niega a la realización de esta extracción, y esta tiene importancia para la constatación de circunstancias fácticas referentes al proceso, según el § (art.) 81a párrafo 2 StPO (Ordenanza Procesal Penal alemana. Este artículo tiene cierta coincidencia con el art. 81 del Código Procesal Penal paraguayo, excepto por los párrafos 2 y 3 de la disposición procesal alemana), la orden para la realización de dicha prueba la tiene, en primer lugar, el juez. Este es el primer paradigma.
Solo en caso de peligro del resultado de la investigación por retraso, es decir, “peligro en la demora”, la fiscalía y sus investigadores tienen competencia para ordenar la ejecución de esta medida (la llamada competencia por la urgencia). Pero en primer lugar tiene esta facultad la fiscalía. Es este el segundo paradigma. Ambos paradigmas rigen también para el procedimiento de faltas y contravenciones según el § (art.) 46 párrafos 1 y 4 OWiG (Ley de Contravenciones).
Estos dos paradigmas han sido erigidos constitutivamente por el Tribunal Federal Constitucional (BVerfG) mediante la interpretación del § (art.) 81a párrafo 2 StPO, respecto de casos sobre conducción bajo embriaguez en el tránsito terrestre.
La discusión jurídica gira en torno a la determinación de las condiciones del § (art.) 81a párrafo 2 StPO, el cual concede la competencia excepcional a los órganos de la persecución penal para la extracción de una muestra de sangre en el ámbito de los delitos contra la seguridad en el tránsito terrestre.
Por ello, la pregunta principal reza: ¿cuándo existe peligro en la demora en la extracción de una muestra de sangre para la determinación de la CAS (concentración de alcohol en la sangre), en casos de conducción bajo efectos del alcohol en el tráfico terrestre? Tanto la jurisprudencia como la literatura responden a esta pregunta en forma totalmente heterogénea.
El otro interrogante es: ¿cuándo se da la llamada competencia por la urgencia de los órganos de la persecución penal para la disposición de este examen corporal?; es también en la jurisprudencia y en la doctrina arduamente debatido.
El objeto de esta investigación es, por consiguiente, analizar y exponer si y en qué dimensiones las autoridades investigativas podrían actuar, con base en su competencia por la urgencia para disponer la extracción de una muestra de sangre, cuando exista la sospecha de una conducción bajo los efectos del alcohol.
El concepto “peligro en la demora” en la ordenanza procesal penal
En principio existe peligro en la demora cuando la orden judicial no puede ser obtenida, sin que el fin de la medida investigativa se ponga en peligro.
Según opinión del Tribunal Federal Constitucional (BVerfG) el peligro en la demora se da, cuando la previa obtención de una orden judicial impediría el éxito de la medida; en donde la mera posibilidad de la pérdida de la prueba aquí no es suficiente.
Resumiendo: “peligro en la demora” significa básicamente competencia por la urgencia para los órganos de la persecución penal: la fiscalía y la policía. Esta competencia decisoria es la excepción. Para la decisión en la intervención de derechos fundamentales tiene competencia, en primera línea, el juez. Con otras palabras: el “peligro en la demora” como elemento del tipo divide la competencia procesal entre el juez de la investigación y las autoridades de la persecución penal.
Las distintas posiciones
La problemática gira en torno a qué tipo de peligro para la prueba (la muestra de sangre) se requiere; es decir, peligro general o peligro concreto.
En este sentido, se presenta un entrecruzamiento entre parte de la jurisprudencia y parte de la literatura. Por un lado, se sostiene que un peligro en la demora general no puede darse, sino solo en un caso concreto. Por otro lado, se afirma, que obtener la decisión de un juez (o también de un fiscal) en los casos de sospechas de conducción en estado de embriaguez constituye un peligro en la demora concreto. De todo esto se deducen las siguientes dos posiciones antagónicas: 1) a favor de la reserva judicial; y 2) en contra de la reserva judicial. “A favor de la reserva judicial” significa que para la decisión de una extracción de sangre del sospechoso se requiere la actuación de un juez, porque no se configura un peligro en la demora general. Precisando: en los hechos punibles vinculados con la conducción bajo estado de embriaguez, drogas o medicamentos, no es suficiente per se el peligro de la desintegración del material en el cuerpo del sospechoso para la admisión de un peligro del éxito de la investigación. Por otro lado, la expresión “en contra de la reserva judicial” refiere que para la disposición de una extracción de muestra sanguínea no es necesario una resolución judicial, porque en este caso el peligro en la demora constituye un peligro concreto para la prueba. Concretamente, esta posición pretende la derogación de la necesidad de una orden judicial para la extracción de sangre, actualmente vigente en el ordenamiento procesal penal.
El “tratamiento sui géneris” de los delitos de embriaguez en el tránsito terrestre
Los caracteres materiales
Como caracteres materiales se encuentran los siguientes elementos: la especial configuración de los delitos de embriaguez como una combinación entre aspectos jurídicos y médicos, y de las ciencias naturales; el tránsito terrestre como un fenómeno masificado; la conducción en estado de embriaguez como delitos en masa; y las consideraciones de la prevención general basadas en el interés general de proteger a todos los participantes del tráfico terrestre de accidentes de tránsito graves.
Las características procesales
a) Generalidades
Según los §§ (arts.) 160 y 163 StPO la fiscalía y la policía deben investigar los hechos. También deben recolectar los elementos probatorios necesarios para el juicio oral, y evitar su pérdida.
Aunque la StPO (Ordenanza procesal penal alemana) prevé una formalidad estricta sobre los medios probatorios, cada actividad investigativa se adecua a un determinado objeto de investigación. Es decir: cada investigación tiene formas determinadas y especiales situaciones probatorias.
El principal acto investigativo en delitos de embriaguez en el tránsito terrestre se basa en la constatación de la CAS (concentración de alcohol en la sangre) a través de la extracción sanguínea. Esto se debe a trasfondos farmacológicos y médico-legales. Por ello, puede caracterizarse a este momento de recolección probatoria como una situación probatoria dinámica. Este aspecto funda en forma constitutiva la existencia del peligro del éxito de la investigación por demora según el § (art.) 81a párrafo 2 StPO.
b) La dinámica situación probatoria
Cuando se sospecha de una conducción bajo embriaguez en el tránsito terrestre, la extracción de una muestra sanguínea realizada en forma oportuna puede ser una prueba decisiva. La calidad de esta evidencia decrece cuando es mayor el espacio temporal entre el inicio de la ingesta y la extracción, y esto incluso puede conducir a la pérdida total de la prueba. Con otras palabras: el concreto peligro en la demora surge de la descomposición rápida y continua del alcohol en la sangre.
En primer lugar, la investigación de la CAS sirve para determinar un elemento objetivo del tipo penal y del tipo de las contravenciones en el tráfico terrestre. En los hechos punibles contra la seguridad de las personas en el tránsito terrestre es crucial la exacta medición de la CAS del sospechoso al tiempo del hecho para la cuestión de la punibilidad. En este sentido, es condición para la determinación de la incapacidad absoluta de conducir, según los §§ (arts.) 315c párrafo 1 Nr. 1a, 316 StGB, la constatación de un valor de por lo menos 1,1 miligramos para conductores de vehículos automotores o bien de 1,6 miligramos para ciclistas. La relativa incapacidad de conducción puede darse por debajo de este límite en un nivel de alcoholemia de 0,3 miligramos. Según el § (art.) 24a párrafo 1 StVG (Ley de Tránsito Terrestre) es necesario un nivel de alcoholemia de por lo menos 0,5 miligramos.
En este contexto, los valores límites constituyen reglas probatorias para los tipos penales contenidos en el StGB (Código Penal alemán).
c) Los fundamentos de la medicina legal
La regla reza: cuando más extenso es el espacio temporal entre el hecho y la extracción de la sangre, más inexacto puede ser el valor del nivel de alcoholemia.
Según Beulke, esto funda tradicionalmente un peligro abstracto de la pérdida de evidencia. Sin embargo, desde el punto de vista naturalístico (la cinética del alcohol) se demuestra que una extracción tardía de la sangre conduce a una pérdida de la evidencia. El valor de degradación promedio por hora es de entre 0,14 a 0,16 miligramos, o por lo menos de 0,1 miligramos por hora.
En este marco debe tenerse en cuenta que ya sin la obtención de una resolución judicial escrita, entre el momento del hecho y la extracción de una muestra de sangre transcurre un largo espacio temporal.
Por ello, indudablemente se da en los hechos punibles contra la seguridad de las personas en el tránsito terrestre –en relación a la determinación de la CAS–, un peligro concreto de pérdida de la evidencia. En puridad, este fenómeno farmacológico y médico legal de la rápida degradación del etanol en el cuerpo del sospechoso constituye un “genuino peligro en la demora”, porque la degradación del etanol está sujeta a las leyes de la naturaleza. En este sentido, se puede afirmar que existe un “genuino peligro en la demora” cuando la prognosis se basa en la más alta probabilidad de destrucción de la evidencia según factores biológicos.
La eficiencia de la persecución penal se basa en la comunicación y estrecha cooperación entre la policía y la fiscalía. El común objetivo apunta a una efectiva lucha contra la delincuencia.
Cuando se sospecha de una conducción bajo embriaguez en el tránsito terrestre, la extracción de una muestra sanguínea realizada en forma oportuna puede ser una prueba decisiva.
Observación: Parte del texto está escrito en alemán, con la traducción en castellano.
* Master of Laws. Westfälische Wilhelms-Universität Münster (República Federal de Alemania), Asistente Científico del Centro de Ciencias Penales y Política Criminal (Asunción - Paraguay).