No solo es jurídico-penalmente responsable aquel que perpetra un delito solo y por sí mismo, sino también aquel que lo perpetra en conjunto con otros. La realización conjunta de un hecho punible se denomina “intervención”. Desde hace unos buenos doscientos años, la judicatura y la ciencia jurídico-penal en Alemania se ocupan intensamente de la pregunta de si debería haber diferentes formas de intervención y cómo estas habrían de ser fundamentadas y configuradas. En el curso de los años, las perspectivas han sufrido variaciones fundamentales. Uno puede diferenciar tres grandes periodos. En la primera fase, destacaba el intento por demarcar las formas de intervención en atención a la cualidad de la causalidad de las diferentes contribuciones individuales al hecho. En la segunda fase, la pregunta controversial era si para la valoración de la contribución individual al hecho lo decisivo debía ser la actitud interna del interviniente o, en cambio, la importancia objetiva de su comportamiento para la ejecución del hecho. En la discusión actual, en la que ciertamente aún no se encuentra dicha la última palabra, se ven enfrentados los partidarios de un punto de vista fáctico y quienes favorecen un esquema de atribución normativa.
Mi propósito no es añadir una teoría adicional al oleaje de posiciones existentes en la bibliografía y jurisprudencia. Más bien, me parece apremiante redirigir la mirada a los fundamentos legales, así como a su interpretación de la mano de los principios básicos del derecho penal –ante todo, el principio de legalidad, el principio de autonomía y el principio de culpabilidad. Bajo estas premisas, en lo que sigue quisiera ocuparme de las tres formas de la autoría – la autoría directa individual, la autoría mediata y la coautoría– y solo dar cuenta de la inducción en pos de su demarcación frente a estas. Los pormenores de la participación por complicidad no serán objeto de mayor consideración.
Las tesis que quisiera fundamentar rezan como sigue:
(1) A los tipos delictivos de la parte especial subyace un determinado modelo de la autoría individual: es autor quien realiza un tipo delictivo de modo contrario a deber. La distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber es superflua.
(2) La autoría mediata constituye una ampliación normativa de la infracción de deber de propia mano, que solo es posible bajo presupuestos legales estrictos.
(3) La coautoría es una ulterior forma de ampliación normativa de la infracción de deber de propia mano, que también se encuentra sometida a presupuestos legales estrictos.
II. Sobre la teoría del dominio del hecho
1. Quisiera partir fundamentando la primera tesis, y ya en referencia a la pregunta acerca de los criterios para la autoría que se obtienen de la propia ley. A primera vista, de las formulaciones del código penal parece dejarse extraer claramente quién es autor. Autor es aquel que se comporta como el correspondiente “el que”, de una manera que cae bajo la descripción de un tipo delictivo de la parte especial. A modo de ejemplo: quien perfora a otro letalmente con un cuchillo, es autor de un homicidio. Y aquel que lo ha incitado a ello, por la vía de ofrecerle una recompensa, ha intervenido en el hecho como inductor. Semejante comprensión de la dogmática de la intervención, orientada al tenor literal de la ley, es conocida, a partir de v. Birkmeyer, teoría objetivo-formal. Ella dominó la bibliografía en la primera mitad del Siglo XX, más allá de divergencias de detalle.
Esta teoría es rechazada, sin embargo, por la concepción actualmente dominante, la así llamada teoría objetivo-material, también conocida como teoría del dominio del hecho, con el siguiente argumento: semejante punto de vista formal impediría considerar autores a aquellas personas cuyo comportamiento no cae bajo la descripción del tipo delictivo. Esta objeción sorprende, a lo menos, por dos razones. Por un lado, en el derecho penal lo inadmisible no es que los límites formales sean respetados, sino precisamente que sean sobrepasados. Por otro lado, también se plantea la pregunta acerca de cómo alguien cuyo comportamiento no es típico pudiera ser considerado autor. Pues el principio de legalidad jurídico-penal reza: nullum crimen sine lege certa, praevia, scripta et stricta.
La teoría del dominio del hecho elude responder esta pregunta, por la vía de invertir sus términos: la autoría no tendría que orientarse al concepto legal “el que”, sino que el concepto “el que” se convierte en el cartucho en el cual es introducido el concepto de autoría, que es determinado por otra vía. Pero este proceder deja las puertas completamente abiertas a la arbitrariedad, y por lo demás solo sería aceptable si existiera un concepto definido de autoría antepuesto al derecho, que pudiese extraerse, en cierto modo, de la naturaleza misma de la cosa. Sin embargo, la teoría objetivo-material no ofrece en lo absoluto un concepto uniforme de autor, sino que junto a los así llamados delitos de dominio sitúa los delitos de infracción de un deber, cuya fundamentación descansa en otros criterios, y entre los cuales figurarían los delitos especiales y los delitos de omisión impropia. Como autor un delito de infracción de un deber solo vendría en consideración la persona respectivamente obligada; cualquier otro interviniente que no sea portador del correspondiente deber a lo sumo podría responder como partícipe.
Tratándose de los delitos de dominio, en cambio, el así llamado dominio del hecho debería servir como criterio determinante para la diferenciación de las formas de intervención. El concepto de dominio del hecho, que tiene su origen en la teoría final de la acción, entiende al autor –en su tipología más conspicua– como aquel que intencionalmente ejecuta una resolución de voluntad referida a la realización del tipo delictivo. (De paso: en tal medida, no es sorprendente que los puntos débiles de la teoría final de la acción también conspiren en contra de la correspondiente fundamentación de la teoría del dominio del hecho. En tanto configuración intencional del suceso, el dominio del hecho no puede servir de criterio relevante para la autoría tratándose de la omisión y la imprudencia –y así tampoco tratándose incluso del dolo eventual.) Específicamente, el dominio del hecho queda definido, por una parte, por el dominio de la decisión, relativo a si el hecho llega a cometerse o no; y, por otra, por el dominio de configuración, relativo a cómo el hecho es específicamente perpetrado. En cualquier caso, el criterio del dominio del hecho es determinado de modo sumamente heterogéneo bajo las distintas formas de autoría.
Mientras que el autor directo en cierta medida ostenta el pleno dominio del hecho, los coautores solo cuentan con un dominio funcional del hecho.
El dominio funcional del hecho consiste en un proceder basado en la división del trabajo, en el cual los coautores ejercen una medida aproximadamente equivalente de dominio del hecho. Un plus de dominio de decisión puede compensar un minus de dominio de configuración, y vice versa.
El dominio del hecho es fundamentado de modo enteramente distinto en la autoría mediata. Aquí lo decisivo sería que el autor tenga control sobre la voluntad del hombre de adelante, su “instrumento” humano. Y habría tres posibilidades de ostentar tal control sobre otro:
(1) En la ejecución del hecho, en el hombre de adelante falla un presupuesto de la punibilidad, por encontrarse en un error, o bien por actuar con una causa de justificación o sin culpabilidad, o bien por no satisfacerse en su persona algún específico “elemento del deber”. Este déficit de punibilidad es aprovechado por el hombre de atrás; por ejemplo, el hombre de atrás pone al hombre de adelante bajo un error de tipo, excluyente del dolo.
(2) El hombre de atrás se aprovecha de que el hombre de adelante se encuentra en un error de motivación de cierta relevancia. Por ejemplo, el hombre de adelante daña una vasija ajena especialmente valiosa, que él, engañado por el hombre de atrás, erróneamente tiene por carente de valor.
(3) El hombre de atrás dirige al hombre de adelante, por la vía de aprovecharse de rígidas formas de organización (“aparatos organizados de poder”) o de cursos de acción rutinarios. De esta manera, el que ocupa una posición de superioridad jerárquica en un Estado dictatorial, en una organización criminal o en una gran empresa económica, controlaría el comportamiento del ejecutor en la forma de un “autor detrás del autor”.
2. Ante estos criterios sorprendentemente dispares para la autoría, se plantea la pregunta de cuál habría de ser siquiera el núcleo común del dominio del hecho. ¿Cómo fenómenos tan diversos, y aun contrapuestos, como el dominio de la voluntad y la división del trabajo, habrían de ser igualmente idóneos para fundamentar la responsabilidad de una persona por el comportamiento de otra persona a título de autoría? ¿Qué significa, en sentido jurídico-penal, tener “dominio sobre el hecho”? La teoría del dominio del hecho dice que sería autor quien “tiene en sus manos” el suceso típicamente relevante, quien aparece como la “figura central” del suceso; sería partícipe, en cambio, quien solo contribuye en el margen. Pero si bien “figura central” y “figura marginal” son bonitas imágenes, ellas no constituyen categorías dogmáticas.
Desde ya es dogmáticamente sospechosa la fundamentación dispar de la responsabilidad por un comportamiento a través de la bifurcación de los delitos de dominio y los delitos de infracción de un deber. Pues aquel que en el sentido del dominio del hecho crea un peligro típicamente relevante por principio también es garante por injerencia, quedando con ello especialmente obligado a su supresión. Por ejemplo, quien pone una bomba cuya explosión pudiera generar daños para la vida, la integridad y la propiedad de otros, según los principios de la injerencia, tiene que neutralizar este peligro como garante por vigilancia. Bajo toda creación no permitida de un peligro por vía de comisión activa se encuentra normativamente escondido el mandato de suprimir ese peligro, con independencia de que este mandato pueda quedar desplazado por subsidiariedad frente a la respectiva prohibición de la comisión activa, o bien que fácticamente el autor pueda verse imposibilitado de seguirlo en la concreta situación.
Si uno –tal como lo favorecen los partidarios de esta teoría– relaciona los delitos de infracción de un deber con deberes de naturaleza extrapenal, estructuralmente la cuestión sigue siendo la misma. En tal caso, el respectivo deber extrapenal cuenta como un elemento del tipo, y ha de ser lógicamente diferenciado del deber general cuya infracción fundamenta la autoría, consistente en evitar la realización del tipo. El deber extrapenal solo determina, en tanto específico elemento del tipo, quién puede siquiera realizar el tipo y así llegar a ser autor, pero no determina quién es efectivamente autor, por la vía de haber infringido el deber de evitar la realización del tipo, entre cuyos elementos figura esa cualificación especial. Tratándose de delitos especiales, los criterios para la autoría en nada se diferencian de los criterios generales de autoría. A modo de ejemplo: solo un juez puede cometer una prevaricación judicial; en tal medida, la propiedad o característica especial de una persona, consistente en ser juez, cuenta como un elemento del tipo de la prevaricación judicial. Bajo qué condiciones un juez ha de ser visto como autor de una prevaricación, empero, depende de los presupuestos generales de la autoría en sentido jurídico-penal, que son idénticos tratándose de una prevaricación judicial, de una falsificación de documentos o de un hurto.
De ahí que pueda sostenerse sin más, por un lado, que todos los delitos son delitos de infracción de un deber, así como, por otro lado, que todo delito presupone el dominio imputable de la realización del correspondiente tipo delictivo.
Como conclusión provisional cabe afirmar entonces: la teoría del dominio del hecho no ofrece un criterio útil para la fundamentación de autoría en sentido material. Por una parte, ella distingue, de modo poco plausible, entre delitos de dominio y delitos de infracción de un deber, estableciendo presupuestos heterogéneos para su punibilidad. Por otra parte, los criterios de dominio del hecho que ella propone no solo son dispares, sino aun incompatibles entre sí, resultando enteramente incierto qué habría que entender siquiera por dominio del hecho. La teoría del dominio del hecho es una doctrina dogmática que no alcanza a satisfacer los presupuestos mínimos de una teoría científica: no es simple, no es consistente y no es útil. Se trata de una mezcolanza de soluciones aisladas sin coherencia lógica. Por ello, los partidarios de la teoría del dominio del hecho no son capaces de responder coincidentemente preguntas que siguen abiertas: una parte de sus partidarios defiende la autoría mediata mediante aparatos organizados de poder, otra parte la rechaza; una parte de sus partidarios favorece la coautoría del jefe de la banda que planifica el hecho sin tomar parte en su ejecución, otra parte la rechaza –y así sucesivamente.
Como conclusión provisional cabe afirmar entonces: la teoría del dominio del hecho no ofrece un criterio útil para la fundamentación de autoría en sentido material.
(*) Nació en 1949 en Gießen.
Entre 1971 y 1976 estudió ciencia del derecho en Gießen, Marburgo, Munich y Friburgo. Trabajó en el tribunal de Baden-Baden como pasante de derecho.
En 1979 obtuvo el grado de doctor en Filosofía por la Universidad de Friburgo, con un estudio sobre la teoría de acción.
En el mismo año obtuvo la segunda licenciatura en derecho y trabajó por un año en la Universidad de Mannheim.
De 1980 a 1982 fue fiscal y juez.