Los tipos delictivos de la parte especial se dejan entender como formulaciones de determinadas normas de comportamiento para la protección de bienes jurídicos frente a su lesión o puesta en peligro. Ellos describen el comportamiento activo u omisivo que se encuentra prohibido bajo pena. Solo contraviene semejante prohibición quien está en posición de seguirla, esto es, quien puede evitar la realización del tipo a través de la adopción de una alternativa de comportamiento. Pues el principio de culpabilidad, determinante para el derecho penal, establece que una persona solo puede ser jurídico-penalmente responsable por aquellas formas de comportamiento, incluidas sus consecuencias, que ella misma es capaz de evitar, según la medida de fidelidad al derecho que se espera de ella.
Esta vinculación a la norma según la medida de la capacidad de acción de su destinatario, en el sentido del principio ultra posse nemo obligatur, puede ser designada “deber”. Así, actúa de modo contrario a deber quien está en posición, intelectual y físicamente, de evitar una realización del tipo condicionada por su propio comportamiento. Por ejemplo, infringe el deber que resulta de la prohibición del homicidio quien a través de su comportamiento causa la muerte de otro, a pesar de haber advertido esto y de haber sido corporalmente capaz de comportarse de otro modo.
2. Los conceptos de hecho y dominio del hecho son fáciles de introducir en esta concepción de la teoría de las normas del derecho penal: el hecho es el comportamiento, incluidas sus consecuencias y circunstancias concomitantes, que cae bajo la descripción del tipo delictivo, y el dominio del hecho es la capacidad de evitar esta realización del tipo. Dicho brevemente: “hecho” significa “realización del tipo” y “dominio del hecho” significa “capacidad de acción con arreglo a la norma”.
Si en este sentido uno identifica el dominio del hecho jurídico-penalmente relevante con la capacidad de acción requerida para la evitación de la realización del tipo, entonces el dominio del hecho solo puede estar referido al propio comportamiento, y jamás al comportamiento de otra persona. Es posible, con todo, que A sólo pueda ejecutar una acción si B efectúa una contribución auxiliar para ello. Pero también entonces el dominio del hecho de B se reducirá a que él puede evitar su contribución causal para el resultado. En ningún caso puede B, a través de su propio comportamiento, ejecutar la acción de A.
A modo de ejemplo: Si B proporciona un cuchillo a A, con el cual este perfora letalmente a O, cabe decir: “A ha matado a O con el cuchillo”. También sería correcto decir “B ha causado la muerte de O por el hecho de haber proporcionado el cuchillo a A”. En cambio, sería incorrecto decir “B ha matado a O, al haber proporcionado a A el cuchillo con el cual éste perforó a O”. A pesar de que tanto el comportamiento de A como el comportamiento de B han sido respectivamente causales para la muerte de O, sólo el comportamiento causal de A se deja describir como “matar”.
Puesto que toda adscripción de una acción implica la hipótesis de que el agente domina su propio comportamiento, es lingüísticamente anómalo adscribir a alguien una acción mediada por el actuar de un tercero. Los característicos verbos de acción del derecho penal, tales como “matar”, “lesionar”, “dañar”, etcétera, siempre se refieren a algún comportamiento que, sin mediación de la acción de otra persona, conduce al respectivo resultado.
De esto se sigue que no solo los tipos de los delitos de mera actividad, sino también los tipos de los delitos dolosos de resultado, que prohíben matar, lesionar o dañar, implican un concepto de autor sumamente estrecho.
Con ello, una ampliación de la autoría a casos en que un comportamiento no cae bajo la descripción del tipo de un delito doloso presupone un fundamento legal, que en tal medida tendrá carácter constitutivo.
El Código Penal alemán contiene reglas de estas características (parágrafo 25 I, 1ª parte, alt. 2ª, y 25 II StGB). De acuerdo con estas reglas, solo puede ser autor quien, en el sentido de la autoría mediata, comete el hecho a través de otro, o quien, en el sentido de la coautoría, comete el hecho conjuntamente con otros. En otras palabras, la autoría mediata y la coautoría son formas de autoría legalmente constituidas, bajo cuyos presupuestos un comportamiento puede ser subsumido bajo un tipo delictivo.
IV. Autoría mediata 1. Echemos un vistazo primero a la autoría mediata, que está definida en el sentido de que es autor quien comete el hecho a través de otro. Para determinar el significado de la expresión “a través de otro” vienen tres posibilidades en consideración: (1) El autor mediato utiliza otra persona como instrumento mediante vis absoluta.
(2) El autor mediato determina a otra persona a que realice el hecho de modo plenamente delictivo.
(3) El autor mediato determina a otra persona a realizar el hecho, sin que esta actúe de modo plenamente delictivo.
2. Es claro que la autoría mediata no se deja construir en el sentido de la primera variante. Pues el ejercicio de vis absoluta se corresponde con una forma de autoría directa. Si por ejemplo A da un empujón a B, quien al caer daña una cosa de O, entonces A daña la cosa de O en autoría directa. Pues a consecuencia de su falta de capacidad física potencial, el daño de la cosa no era evitable para B; antes bien, B solo aparece como un factor causal en la causación inmediata del daño por parte de A. En tal medida, este caso pertenece a las constelaciones de una infracción de deber de propia mano.
Así, la autoría mediata tiene que estar referida a casos en que la infracción de deber del autor se encuentra a lo menos mediada por el comportamiento de otra persona, que cuenta a su vez con capacidad de acción potencial. A modo de fórmula se deja decir: si una persona –como A en el caso del ejemplo– ni siquiera podría haber evitado la causación del resultado en caso de haberlo querido, ella solo aparece, en tal medida, como eslabón incapaz de acción de una cadena causal, y así también como objeto idóneo de una vis absoluta. Para contar como hombre de adelante en el marco de la autoría mediata, por el contrario, una persona tiene que ser (físicamente) capaz de evitar la realización del tipo, en caso de tener la intención de hacerlo.
3. Por ello, como forma de autoría mediata podría venir en consideración la segunda variante ya mencionada: sería autor mediato quien da lugar a que el hombre de adelante ejecute el hecho a través de un actuar plenamente delictivo. Así, el hombre de atrás habría de ser visto como autor si a él resulta normativamente imputable la infracción de deber del hombre de adelante como hecho propio. En la historia de la dogmática de la intervención, en particular hubo dos formas de autoría construidas de este modo: el mandato (mandatum) y la orden (iussum). Ambas se fundaban en el tradicional principio del derecho romano: quien deja que otro realice algo por él, es visto como si él mismo lo hubiese hecho (“quod quis per alium facit, per se ipsum facere videtur”). En el derecho civil, por ejemplo, la figura de imputación de la representación se asienta sobre este principio. Otro puede obligarme a través de su comportamiento, como si yo mismo hubiese emitido la respectiva declaración de voluntad. Se trata del principio de la representación.
Parecería posible entonces fundamentar la autoría mediata sobre la base de una representación. Pero a ello se opone, según el derecho actualmente vigente, que precisamente este caso sea abarcado por el supuesto de hecho de la inducción. Sistemáticamente no es posible construir una y la misma constelación como participación y al mismo tiempo como autoría. Dado que el legislador se ha decidido por la inducción, de lege lata se encuentra excluida una autoría mediata. En todo caso, la circunstancia de que en la inducción se esconda, materialmente, un principio de autoría, se deja reconocer en que el marco penal correspondiente a la inducción se encuentre equiparado al marco penal que corresponde a la autoría. La teoría del dominio del hecho es incapaz de ofrecer un fundamento para esta equiparación. Pues el inductor, que deja a otro la ejecución del hecho plenamente delictivo, precisamente carece de aquello que tendría que fundamentar la autoría: el dominio sobre la ejecución del hecho.
4. De las reflexiones precedentes se sigue que solo la tercera de las variantes antes enunciadas es apta para la construcción de la autoría mediata: el hombre de adelante no puede ser mero factor causal en el sentido de una vis absoluta, pero tampoco autor en sentido plenamente delictivo. Antes bien, él tiene que exhibir un déficit respecto de algún presupuesto constitutivo del injusto del hecho, de modo tal que este pueda imputarse al hombre de atrás como autor mediato. A favor de esta interpretación no solo habla la fórmula “a través de otro”, que en un contexto sistemático lleva a concluir que este “otro” solo es empleado instrumentalmente, sin portar responsabilidad por la realización del tipo. Igualmente importante es que la parte especial del Código Penal alemán conozca varios delitos en los cuales los mismos presupuestos fundamentan determinadas formas de autoría mediata, por ejemplo: la certificación falsa mediata a través de un funcionario público, o la provocación de una declaración falsa ante un tribunal. Estos delitos de autoría mediata tipificada exigen que el hombre de adelante, que ejecuta el hecho inmediatamente –el funcionario público con facultades de certificación en el primero caso, o el testigo en el segundo– precisamente no actúe de modo delictivo. Con ello, al menos bajo la situación jurídica vigente, en la autoría mediata se trata de un hecho punible en el cual están involucradas dos personas, cada una de las cuales no realiza por sí misma un determinado componente del injusto. Si bien el hombre de adelante condiciona de propia mano la realización del tipo, él no es responsable por esta, por actuar de modo atípico o bajo el amparo de una causa de justificación; el caso más frecuente es aquel en que el hombre de adelante se encuentra bajo un error de tipo, excluyente de dolo. Por su parte, en el hombre de atrás se realizan todos los demás presupuestos de la autoría, pero él no condiciona directamente la realización del tipo, tal como esto es exigido por el modelo de la autoría individual. Para que los componentes parciales realizados por ambas personas converjan en un hecho punible imputable al hombre de atrás, es necesario que este sea competente por el déficit de injusto que exhibe el comportamiento del hombre de adelante. En el caso más usual, el hombre de atrás habrá puesto al hombre de adelante bajo un error de tipo, excluyente del dolo.
Satisfechos todos los demás presupuestos, el hombre de atrás tiene que responder jurídico-penalmente como si hubiese cometido el hecho por sí mismo. La autoría mediata, con ello, es una forma de autoría individual.
De acuerdo con las consideraciones precedentes, la autoría mediata tiene poco que ver con un dominio del hombre de adelante por parte del hombre de atrás en el sentido de un poder fáctico. En la vida cotidiana, los seres humanos ostentan poder sobre otros de múltiples maneras, sin que esto tenga importancia en el ámbito del derecho penal, marcado por el principio de autorresponsabilidad. El “dominio” que el hombre de atrás ejerce sobre el hombre de adelante solo puede ser fundamentado desde la perspectiva de un mundo normativamente ordenado, en el cual de cada ciudadano se espera el seguimiento de la norma, sin que nadie pueda invocar una alternativa de comportamiento antijurídica de parte de sí mismo o de otro para su propia exoneración. Ello significa: en la constitución de la autoría mediata ha de suponerse que el hombre de adelante habría actuado de conformidad a deber, si en él no se hubiese presentado el déficit de imputación en cuestión.
V. Coautoría 1. También en la coautoría se imputa un comportamiento ajeno a una persona, con lo cual el principio básico de que solo se es responsable, a modo de infracción de deber, por el propio comportamiento, se ve normativamente sobrepasado. Pero a diferencia de la autoría mediata, en la coautoría el hecho global se imputa a cada uno de los coautores como propia infracción de deber. El presupuesto para ello, según el Código Penal alemán, está en la “comisión conjunta” del hecho (parágrafo 25 II StGB), que también se da si alguno de los intervinientes solo realiza un componente parcial del hecho global, o incluso si solo contribuye mediatamente a la realización del tipo, en la medida en que su contribución pueda ser vista como parte de un proceder conjunto.
Con ello, la adscripción de una infracción de deber por coautoría implica una excepción al principio ultra posse nemo obligatur. Esta excepción no se deja justificar con la referencia al dominio funcional del hecho; desde un punto de vista fáctico, la capacidad de acción fundante de la autoría es irreduciblemente individual. El impedimento de que otro infrinja su deber es algo completamente distinto de la evitación de una realización del tipo a través del propio comportamiento. A modo de ejemplo: Si A sujeta a O con violencia mientras B sustrae su billetera, puede que, de haberse abstenido de sujetar a O, A hubiese dejado fallar una condición necesaria para que B pudiera sustraer la billetera. Sin embargo, A no infringe por sí mismo el deber, que resulta de la prohibición del robo, de evitar la sustracción; y tampoco B infringe por sí mismo el deber, resultante de la misma prohibición, de no ejercer violencia sobre otro. A no puede omitir la sustracción de la billetera, así como B no puede omitir la sujeción violenta de O.
Para que en la coautoría a cada uno pueda imputarse la infracción de deber conjunta, generada a través del actuar de todos los intervinientes, no es suficiente entonces asumir la posibilidad de un impedimento del hecho a través de la omisión de la propia contribución. Antes bien, a cada uno de los coautores tiene que ser normativamente imputable el comportamiento de cada uno de los demás como un comportamiento propio.
2. La posibilidad de la imputación de un comportamiento ajeno como propio es evidente sin más para el derecho; rige aquí el ya mencionado principio de la representación: “Quod quis per alium facit, per se ipsum facere videtur”. La coautoría también descansa en este principio. Pero en oposición a una simple representación, aquí emerge una peculiaridad. Para que cada uno de los coautores sea competente por el suceso global, cada uno tiene que ser responsable, por de pronto, de su propio comportamiento, y al mismo ser representado a través del comportamiento de cada uno de los demás.
Así, los coautores tienen que representarse recíprocamente, en la medida en que cada uno efectúe su respectiva contribución tanto a nombre propio como a nombre de los demás.
A su vez, la representación presupone el reconocimiento de un correspondiente encargo o cometido. Lo cual significa: subjetivamente, los coautores tienen que actuar sobre la base de un plan conjunto. Lo que un coautor hace en el marco del plan conjunto, lo hacen él “por todos y todos a través de él”. En cambio, quien abandona el esquema común incurre un exceso y deja así de representar a los demás intervinientes.
Adicionalmente, la contribución de cada interviniente también tiene que ser “representativa”. Aquí yace el núcleo sensato de la teoría del dominio funcional del hecho en el sentido de la división del trabajo. Quien solo colabora en el margen no es alguien que represente el hecho de un modo exteriormente expresivo, esto es, alguien que quiera dar la cara, de un modo relevante, por el quebrantamiento de la norma. La división funcional del trabajo es, en otras palabras, un presupuesto objetivo de la representación recíproca en el sentido de la coautoría. Pues el coautor no es meramente llamado a responder por su propia contribución contraria a deber, sino ya también por la realización objetiva del injusto en su totalidad.
De esto resulta que la coautoría, si bien representa una excepción al principio de la realización de propia mano del tipo delictivo, al mismo tiempo hace justicia a que solo puede ser autor aquel en cuya persona se satisfacen todos los elementos del tipo. Pues también un coautor realiza el tipo en su conjunto, “en parte de propia mano y en parte a través de sus representantes”.