Análisis de la relación jurídica
Analicemos entonces en primer término qué busca la administradora al contratar con la emisora, y ello es sin duda el acercar al público consumidor su producto, o sea la tarjeta, por lo que para la administradora, la entidad emisora constituye un medio o canal de comercialización indirecta de su producto, y para la emisora constituye un producto más que ofrecer a su clientela.
Nos encontramos entonces en presencia de un fenómeno conocido como comercialización por terceros, donde existen dos partes, se trata de un negocio jurídico bilateral. Como lo expresa Etcheverry, en su obra Contratos, se alude a la distribución en sentido amplio para referirse a los distintos modos de comercialización a que recurre una empresa productora de bienes o servicios, encomendando a otra persona o empresa que los coloque en el mercado, ya sea por medio de terceros, o bien vendiendo directamente a los consumidores el producto o servicio de la empresa productora, adoptando la forma de comercialización y, en su caso, utilizando tecnología, know how, patente y marcas de esta.
La comercialización por terceros no es una figura nueva en nuestro derecho; el antiguo Código de Comercio, en su Título IV del Libro Primero, con la ambigua leyenda “De los Agentes auxiliares del Comercio” trataba, en evidente confusión, sobre los corredores, los rematadores, los barraqueros y administradores de casas de depósitos, los factores o encargados y los dependientes del comercio. Por su parte la Ley del Comerciante, 1034/ 83, que sustituyó al mencionado Código, en su Título I, el Capítulo III, se ocupa de determinados comerciantes en particular, refiriéndose a los corredores y rematadores, y el Capítulo IV se ocupa de los Auxiliares del Comerciante refiriéndose a los factores y los dependientes. En cuanto a los contratos de mandato, las consignaciones y los comisionistas, se encuentran regulados en el Código Civil.
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Antecedentes
Hasta mediados del siglo XIX, las empresas productoras, a más de la fabricación realizaban las más de la veces la comercialización directa de sus productos, recurriendo solo en algunos casos a los intermediarios para vender sus productos.
Estos intermediarios eran los mayoristas, los corredores, los comisionistas y los agentes de comercio. Como el mercado destinatario se limitaba a determinadas regiones, más o menos cercanas a la fábrica, y eran escasas las transacciones a distancias lejanas, y más aun de ultramar, estos modos de distribución satisfacían plenamente las necesidades de ventas a distancia, y no provocaba ninguna innovación en la naturaleza y el esquema de los contratos clásicos.
Y es dentro de esta concepción, que la mayoría de las legislaciones dictadas entre los siglos XIX y XX, se han ocupado del tema.
En el Paraguay, ya en el antiguo Código de Comercio, y posteriormente la ley del Comerciante y el Código Civil, se han ocupado de la colocación y venta de productos por terceros. En general estas figuras se refieren a negocios individualmente determinados, como el caso del mandato o el agente de comercio, o de personas que se encuentran subordinados al comerciante y actúan en su nombre.
Al crecer al mercado en el cual deben ser colocados los productos, las empresas fabricantes se ven desbordados en su posibilidad de hacerlo directamente, y de esa manera se llega a la conclusión que resulta mas rentable, económica, financiera y comercialmente, realizar la venta al gran público consumidor, por medio de otras empresas que se dediquen exclusivamente a la venta al público.
Surgen así el concepto de los canales de comercialización por terceros, que en el modo en que son concebidos no se refieren a ventas individualmente concretadas, sino requiere de una relación estable entre dos empresas diferentes, y con un indeterminado el número de negocios que puedan realizarse. Esta revolución se debe a varios factores: el advenimiento del marketing y del merchandising, el incremento del comercio moderno, el considerable adelanto e influencia de los medios de comunicación, y sobre todo en la globalización del mercado, lo que obliga a los productores de bienes o servicios, como la tarjeta de crédito, de desarrollarse rápidamente y tratar de llegar de la forma más efectiva al público consumidor, no solo de las regiones cercanas al centro de producción, sino aun en los más alejados rincones geográficos del planeta.
Este deseo y la necesidad de expansión rápida, más la voluntad de controlar la distribución de los productos dentro de ciertas directivas más o menos rígidas, han provocado la aparición de nuevos contratos, tales como la concesión comercial, el franchising, mal traducido como de franquicia, de afiliación y otros destinados a crear canales de distribución por terceros, los cuales por supuesto no están legislados y constituyen uno de los ejemplos más notables de la vigencia de la costumbre mercantil, como fuente del derecho, y como materia innovadora y antecesora del derecho positivo.
Conforme lo señalan Etcheverry, en la obra ya mencionada, estos contratos presentan las siguientes características: a) existencia de dos empresas u organizaciones independientes; b) relación contractual bilateral, c) posibilidad de que cada una de las empresas celebre múltiples contratos de esta naturaleza; d) vínculo de cooperación o colaboración, e) permanencia y f) finalidad, que es siempre la colocación en el mercado por parte de una de las empresas del producto de la otra.
Por su parte, Juan A. Farina, CONTRATOS COMERCIALES MODERNOS al analizar estas relaciones y sus notas características, las agrupa en un menor número de ítems, a saber: a) RELACIÓN CONTRACTUAL BILATERAL ENTRE DOS EMPRESAS U ORGANIZACIONES JURÍDICAMENTE INDEPENDIENTE, b) CONTRATO DE COLABORACIÓN O COOPERACIÓN, c) ESTABILIDAD O PERMANENCIA, y d) SOMETIMIENTO DEL DISTRIBUIDOR A LAS DIRECTIVAS DEL PRODUCTOR.
Explicando su clasificación, Farina señala:
a) RELACIÓN CONTRACTUAL BILATERAL ENTRE DOS EMPRESAS U ORGANIZACIONES JURÍDICAMENTE INDEPENDIENTE: La empresa productora, cuando procede a organizar su canal distributivo sin crear una red de ventas directas, establece relaciones a dicho fin con otras empresas o comerciantes, mediante contratos que celebra con otras empresas, nunca con el público, logrando de tal manera que estas empresas, aún permaneciendo como autónomos o actuando a riesgo propio, acepten acuerdos particulares que garanticen al productor, dentro de las pautas que este impone, una salida fija para su producto. Esto permite al dueño del producto concentrase en la producción, así como diagramar una mejor programación de otras actividades relacionadas con la colocación del producto en el mercado, como la publicidad, por ejemplo.
b) VÍNCULO DE COLABORACIÓN O COOPERACIÓN: La noción de colaboración es amplia en el derecho moderno y nace de la necesidad de descentralización y complementación que tiene una empresa productora de bienes y servicios para colocar sus productos en uno o más mercados, función esta última, que asume la empresa colaboradora. La empresa colaboradora por lo común, se encuentra subordinada económicamente respecto a la productora. Para clarificar digamos, que la empresa productora sería la administradora, en tanto que la colaboradora sería la emisora.
c) ESTABILIDAD O PERMANENCIA: constituye un presupuesto común de todas estas figuras contractuales el hecho de que el acuerdo mismo está destinado a perdurar un periodo de tiempo, que puede ser determinado o indeterminado, y no referido a la individualidad del cada negocio realizado, es decir, la duración del contrato no se subordina a un tope máximo de colocación del producto, aunque en algunos casos, sí se condicionan a un número mínimo. Solo asegurando esta estabilidad, tanto el productor como el colaborador pueden obtener las ventajas que cada uno ha estimado el celebrar el contrato particular de colaboración.
d) SOMETIMIENTO DEL DISTRIBUIDOR A LAS DIRECTIVAS DEL PRODUCTOR: Conviene antes que nada, aclarar que el vocablo distribución o distribuidor suele emplearse en el mundo de los contratos comerciales en dos sentidos: 1) amplio, de carácter genérico, comprensivo de las diversas formas jurídicas mediante las cuales una persona o empresa coloca en el mercado bienes o servicios que genera otra empresa, (agencia, concesión, franquicia) y 2) estricto o restringido, referido a un modo particular de vinculación entre la empresa productora y el sujeto que coloca los productos en el mercado, (contrato de distribución). Aclaremos que el autor al cual nos estamos refiriendo usa el término distribuidor en el primer sentido, expresando; generalmente en los contratos de esta naturaleza, existen vínculos de menor o mayor dependencia del distribuidor, hacia el productor, en una escala gradual que se dirige poco a poco hacia integraciones cada vez más estrictas, con una siempre mayor expropiación del poder del distribuidor, al que se sustraen, en primer lugar, la libertad de pactar precios y cantidades, luego la de actuar en competencia, la de fijar una política propia de mercado, aunque agregamos nosotros, en el caso de las tarjetas, se establece normalmente que el franquiciado puede establecer dentro de un determinado marco ciertas hacerlo.
Por último, señalemos que dada la falta de regulación legal, hace que en la práctica exista una variedad de denominaciones, que suele producir una confusión, dada la particular denominación que las partes pueden dar a su relación, en ausencia de una denominación legal típica, para caracterizar la integración pactada. Entre las mas utilizadas encontramos las siguientes: afiliación, agregación, franchising o franquicia, términos todos a veces coincidentes, pero que a menudo desvían la atención de la cuestión, especialmente cuando se construye sobre casos límites o sobre principios analógicos, o se convierten en cuestiones puramente verbales.
Así por ejemplo en los Estatutos de las empresas internacionales de tarjeta, como VISA, MASTERCARD y otros similares, se reconoce la existencia de los emisores, denominándolos AFILIADOS, y definiéndolos como: Toda organización que participa en la emisión de Tarjetas, utilizando las marca respectiva, (VISA, MASTERCARD, AMERICAN, ETC.) en tanto que define la administradora o miembro de la entidad a: Toda organización que integre la corporación, de conformidad a sus estatutos.
De lo que venimos expresando hasta este punto, consideramos finalmente que el contrato entre la administradora y la emisora debe ser identificada como un contrato de Franchising.
CONTRATO DE FRANCHISING:
Según la definición mas aceptada: “El Franchising es un sistema de distribución comercial llevado a cabo por empresas independientes y con una organización piramidal, basada en una relación contractual, la que engloba la transmisión de un know how, la licencia y uso de una marca, asistencia técnica y contable, bajo control del otorgante y de conformidad con un método preestablecido por él, en contraprestación de lo cual el franchisee (franquiciado) paga un canon y otras prestaciones adicionales”.
La autora paraguaya Dra. Gladys Bareiro de Módica nos da una definición de este contrato en los siguientes términos: “ aquel en virtud del cual una parte cede a la otra el uso del método de un negocio para su explotación en un área geográfica delimitada durante un tiempo determinado o no, a cambio de una remuneración, con el derecho de mantener un control sobre dicho negocio y la obligación de proveerle de asesoramiento permanente”.
En el comercio internacional esta figura contractual es conocida con su designación, tomada del idioma inglés, que se traduce al castellano como “franquicia”. Esta palabra en su significado idiomático no expresa exactamente el mismo concepto que encierra la palabra inglesa, pero para evitar confusiones tomaremos ambas palabras como sinónimas en su significado y alcance.
Pero en qué consiste este contrato, bajo cuya denominación proponemos se enmarque el contrato entre la empresa administradora y la emisora.
Modo de operación
Básicamente consiste en una suerte de simbiosis entre dos empresas, en la que una parte, denominada franchisor (o franquiciante o franquiciador, o a veces licenciante o concedente, o dador de la franquicia) otorga licencia a un comerciante independiente, llamado franchisee (o franquiciado) para que venda productos o servicios de su titularidad.
El franchisee generalmente paga un canon por este privilegio, más una regalía (royalty) sobre el volumen de ventas. De esta forma, obviamente, cuanto más vende el franchisee más gana, para sí y para el franchisor, que también ve incrementada sus regalías. Por otro lado, si el franchisor eleva el prestigio y alcance de su producto o servicio, el franchisee podrá ver aumentadas sus ganancias de modo sustancial.
Esta mutua interrelación de intereses hace a este contrato atractivo para ambas partes, un rubro exitoso del franchisor dará un fuerte impulso a la venta del franchisee. Muchos franquiciantes preparan a los franquiciados mediante personal que los entrenan y aconsejan.
Debe tenerse presente, entonces, que en un contrato de franquicia, se aglutinan caracteres o modalidades propias de otros contratos, licencia, know how, uso del nombre y la marca.
Caracteriza al franchising la explotación inmaterial de marcas y know how, conservando el franquiciante, el control y la supervisión del negocio, por lo cual su presencia en el ámbito internacional es cada vez mas apreciable. Explotar fórmulas, prestigio e ideas por medio de este contrato tiene sus ventajas, entre las que podemos señalar:
a) Expansión rápida de los negocios que se apoyan en la iniciativa e impulso empresarial de terceros;
b) Capital y riesgo mínimo para el franquiciante, pues la inversión principal es realizada por los franquiciados, quienes asumen los albures de la explotación;
c) Mayor facilidad de administración para el franquiciante, a la vez mayor agilidad y rapidez en el control de la cadena de franquiciados;
d) Optimización del marketing, se consiguen así mayores economías de escala,
El franchising entonces, implica un acuerdo de colaboración entre empresas distintas, que a primera vista pareciera ser un acuerdo paritario, sin embargo a poco que se estudien las cláusulas usuales de los contratos, encontramos que no es así.
Si bien la condición ideal está en la colaboración común sobre la base de un equilibrio de poderes y ganancias entre las partes, en la realidad de los hechos es el franchisor quien impone las condiciones y el franchisee se somete a ellas.
En virtud de este contrato el franquiciante pone a disposición del franquiciado dos elementos importantes: una determinada técnica empresarial que constituye un conjunto permanente de medios y servicios de apoyo que, prácticamente, aseguran el éxito del franquiciado; y una línea de productos o servicios, con una marca acreditada y de fama en el mercado con un sistema comercial experimentado, uniforme y continuamente renovado.