Una respuesta científica a la pregunta relativa a si las investigaciones y procedimientos judiciales de naturaleza penal pueden ser afectados de un modo penalmente relevante mediante publicaciones en medios de comunicación de masas exige un marco teórico de referencia.
Dicho de un modo más exacto, deben proporcionarse los criterios de acuerdo a los cuales debe decidirse si circunstancias que son de relevancia para un proceso penal pueden, en general, influir positiva o negativamente en la adopción de resoluciones en el proceso.
Enunciar dichos criterios no es en absoluto una tarea fácil, por cuanto, según pretendo exponer primeramente, tanto la fundamentación como la resolución de un conflicto social con la ayuda del derecho penal sucede de un modo comunicativo. El delito es un acto por medio del cual su autor pone en duda la vigencia de una norma, al tiempo que la pena es un acto en respuesta a ello, mediante el cual se afirma la vigencia de la norma infringida.
De entenderse el delito y la pena en este sentido como discurso y contradiscurso sobre la vigencia de una norma, es evidente que la difusión pública de los hechos relacionados con este diálogo puede resultar beneficiosa, en cuanto sirve a la consecución de los fines de la pena, pero puede también ser extremadamente perjudicial, en la medida en que dificulte o incluso impida alcanzar los fines perseguidos con la imposición de la pena.
En un segundo paso, deseo investigar en concreto en qué medida los partícipes del proceso a quienes incumbe la consecución del fin de la pena, esto es, tribunales y funcionarios encargados de la persecución penal, pueden ser afectados en el ejercicio de su función mediante publicaciones en medios de comunicación.
Ello por cuanto –como ya podría desprenderse de la formulación de la pregunta que da lugar a este trabajo– los medios y el proceso penal nunca han coexistido de un modo armónico.
Con la mirada puesta en la situación jurídica en Alemania, deseo mostrar de un modo ejemplar cuáles mecanismos jurídicos se encuentran a disposición para repeler determinadas interferencias.
La sustanciación de un proceso penal afecta por sobre todo los intereses del posible autor del delito, quien en el proceso adquiere la condición de imputado. A estos intereses deseo dirigir mis reflexiones con mayor atención en un tercer paso. Por una parte, se trata de derechos de la personalidad, los cuales pueden ser afectados mediante publicaciones de prensa de un modo aun mayor a la afectación que ya significa el proceso penal.
Por otra parte, el proceso penal debe estar configurado de un modo tal que, en la investigación de la verdad, las circunstancias favorables al imputado sean consideradas suficientemente. Esta consideración procesal de intereses recibe su contenido mediante el principio de presunción de inocencia.
Ya este bosquejo del problema muestra que en los reportes noticiosos sobre procesos penales una multiplicidad de intereses entran en conflicto, intereses que pueden ser no solamente diversos entre sí, sino incluso contradictorios.
Se trata del derecho a la información, pero también del derecho al anonimato; de intereses públicos, pero también privados.
Estos bienes jurídicos son íntegramente relevantes y son valorados positivamente desde una perspectiva político-jurídica, pero no pueden ser protegidos simultáneamente en su totalidad.
Resultan afectados los imputados, sus amigos y familiares, los jueces, fiscales del Ministerio Público y testigos, la víctima, el interés público, la Justicia como institución, pero también la prensa que trabaja correctamente, la cual, con un periodismo de poca valía, puede resultar perjudicada en su prestigio y en su eficiencia.
Es por ello que, para abordar correctamente el problema, debemos encontrar un criterio de valoración que sea específicamente procesal y que permita hacer entrar en relación los intereses que se encuentran en pugna entre sí.
Este criterio de valoración, como pretendo demostrarlo, son las garantías del debido proceso interpretadas a la luz de la prevención general positiva, la justicia formalizada del proceso, en el cual cada interviniente desempeña un papel para el éxito de la resolución penal del conflicto.
En esta medida –según la tesis que sostengo–, la protección jurídica del proceso penal en contra de publicaciones en los medios se refiere por sobre todo al aseguramiento del proceso y de los papeles que los intervinientes desempeñan en este.
El que la prensa hasta ahora haya resultado exitosa en traer por iniciativa propia a la luz pública delitos por vez primera, como ha ocurrido de un modo espectacular por ejemplo en el caso Watergate en los Estados Unidos o en el escándalo del financiamiento de partidos en Alemania, demuestra cuán importante es una prensa libre para una configuración liberal del Estado, aspecto que, sin embargo, no será aquí tratado.
II. La dimensión comunicativa del delito y de la pena
1. Llego con esto al primer punto de mis reflexiones: la dimensión comunicativa del delito y de la pena.
Con la denominación “derecho penal” se hace mención a una institución que, con ayuda de un sistema de normas y de reglas de imputación, aborda formalmente y procesa conflictos sociales graves. En la dimensión del Derecho se regula la vida en común de las personas mediante reglas que establecen bajo qué condiciones la libertad de un individuo puede ser armonizada del mejor modo posible con la libertad de otro. En este contexto recibe el derecho penal la tarea de asegurar el acatamiento de aquellas normas que poseen un especial significado para la vida común en libertad.
El derecho penal debe contribuir a que el ciudadano fiel al Derecho no pierda su confianza en la vigencia fáctica de normas fundamentales, es decir, que puede confiar en que la norma será obedecida en general por los demás ciudadanos. Si quebranta alguien una norma fundamental de modo imputable, declara con ello que esta norma no tiene validez para él. El derecho penal debe responder a este desacatamiento de la norma de un modo tal que la declaración del autor del delito sea a su vez declarada carente de valor. Los costos de este conflicto se hacen recaer por medio de la pena sobre el autor del delito. Se declara que no es el ciudadano fiel al derecho quien comete el error, sino que el error se encuentra en el autor del delito. No es el ciudadano fiel quien debe recapacitar, sino quien delinque.
2. Esta interpretación del fin de la pena se denomina prevención general positiva o integradora. Delito y pena son en esta comprensión actos comunicativos, cuyo destinatario es el ciudadano fiel al derecho. Con ello no deseo poner en tela de juicio que la pena también puede cumplir otros fines –como, por ejemplo, la intimidación o la prevención especial–. Solamente deseo recalcar que la prevención general positiva es una función esencial en el contexto que ahora nos ocupa. Ello por cuanto enfrentar formalmente el conflicto por medio de la pena no resulta significativo solamente bajo el aspecto de que no existe una resignación al quebrantamiento de la norma, sino también en cuanto al modo en que se responde a dicho quebrantamiento. El procesamiento del conflicto no tiene lugar en la forma de una venganza ciega o en un procedimiento secreto no sujeto a control alguno. No solamente la reacción que consiste en la imposición de una pena, sino también ya la forma de abordar y procesar el conflicto tiene una tarea educativa. Dicho sucintamente: también la etapa investigativa, el proceso ante el tribunal y la ejecución de la pena sirven al aprendizaje en la fidelidad al Derecho.
El proceso penal solamente puede dar cumplimiento a sus tareas educativas mediante la comunicación. El proceso penal por principio depende de su presentación en los medios, siendo éstos de utilidad bajo tres aspectos. En primer lugar, pueden hacer públicos los sucesos relacionados con el proceso, generando así interés en el conflicto y en el modo de procesarlo, y –en segundo lugar– explicar qué es lo específicamente jurídico en la resolución del conflicto. De este modo, por medio de la prensa los órganos encargados de la persecución penal se ven obligados a proceder de un modo correcto y que se corresponda con su función de modelo. Por último, la comunicación sobre un proceso posibilita la reflexión general crítica respecto a si es siquiera correcto y justo llevar adelante un proceso de esta manera. Una sociedad puede lograr así conciencia acerca de los valores y principios que la constituyen y percatarse de evoluciones erradas y corregirlas.
Creo que la observación periodística de los procesos penales en un Estado de Derecho democráticamente constituido nunca puede ser suficientemente apreciada. Por buenos motivos, en el derecho alemán se encuentra el carácter público de los procesos judiciales entre los principios procesales elementales, publicidad que solamente puede ser limitada bajo condiciones muy restrictivas (§§169 ss. GVG), las cuales exigen una especial protección de los intervinientes en el proceso. Consecuencias negativas de la actividad informativa no pueden conducir a la afectación del principio de publicidad. La publicidad, en tanto se quiera que tenga efectos amplios, debe expandirse, pasando de una publicidad restringida al público presente a una publicidad extendida a los medios. En el derecho procesal penal alemán existe, sin embargo, la prohibición de grabar y filmar durante el juicio oral (§169 frase segunda GVG), en cuanto los intervinientes en el proceso no deben ser expuestos a un espectáculo mediático. Sin embargo, la información sobre el proceso transmitida a través de los medios es, al mismo tiempo, el más importante canal de comunicación entre la población y la justicia.
Currículum
Urs Kindhäuser nació en 1949 en Gießen.
Entre 1971 y 1976 estudió ciencia del derecho en Gießen, Marburgo, Munich y Friburgo. Trabajó en el tribunal de Baden-Baden como pasante de derecho.
En 1979 obtuvo el grado de doctor en Filosofía por la Universidad de Friburgo, con un estudio sobre la teoría de acción.
En el mismo año obtuvo la segunda licenciatura en derecho y trabajó por un año en la Universidad de Mannheim.
De 1980 a 1982 fue fiscal y juez.