III. Impedimentos a la función de los órganos de la persecución penal
1. Con lo anterior, llego al segundo punto de mis reflexiones, consistente en la pregunta referida a en qué medida las publicaciones en medios de comunicación de masas pueden influir perjudicialmente en un proceso penal. Respecto de este punto, deben tenerse especialmente presentes dos ámbitos de protección.
Por una parte, las publicaciones pueden influir negativamente en los intervinientes del proceso, a saber, fiscales, miembros de la Policía, encargados de labores investigativas, jueces profesionales y legos mediante intimidación y presiones. Por otra parte, pueden también intervenir en el correcto desarrollo del proceso.
2. Primeramente, en lo referido a la influencia sobre los intervinientes en el proceso, se advierte que, en este punto –al menos en Alemania–, ya los tipos penales generales ofrecen una protección efectiva. Basta mencionar la prohibición penal del constreñimiento, de la injuria y de la violación de secretos.
Hace más de dos décadas se consideró en un proyecto legislativo del Gobierno hacer punible el así denominado “enjuiciamiento previo”. Bajo este concepto se entendieron comprendidas conductas que pudieran tener por consecuencia que “decisiones judiciales o del Ministerio Público no sean adoptadas libre y objetivamente y sobre la base exclusiva de los antecedentes que en ese momento sirvieron de fundamento a la decisión”.
Un antecedente de estas consideraciones fue un proyecto de ley de 1950, el cual, bajo el título “Perturbación de la administración de justicia en materia penal” amenazaba penalmente, entre otros, a aquel que “antes de la sentencia definitiva de primera instancia expresare públicamente el resultado aún pendiente de un proceso judicial de un modo idóneo para poner gravemente en peligro la independencia de los miembros del tribunal, de los testigos o peritos, o el hallazgo de la verdad o la consecución de una sentencia justa”. El legislador alemán quería con ello adherirse a modelos que desempeñan un papel significativo en el derecho angloamericano bajo la denominación de “contempt of court” y “contempt by publication”.
Por buenos motivos, sin embargo, se renunció a estos propósitos, los que también fueron rechazados por una gran parte de la opinión pública en el ámbito jurídico.
La información crítica es una parte esencial de la libertad de prensa, a la cual también pertenece el esclarecimiento mediante investigación independiente de antecedentes y relaciones referidas a un determinado conflicto social. Resulta además imposible reconocer dónde se encuentra exactamente la delimitación entre un reportaje neutral y una influencia indebida, distinción imperiosa para la introducción de semejante tipo penal.
Es por ello que el Tribunal Supremo Federal, el máximo tribunal de casación de Alemania, determinó, ya en una decisión de 1968, que “El hecho que un juez lego haya leído las conclusiones anticipadas de publicaciones de prensa sobre el objeto del proceso no pueden por sí mismo justificar una desconfianza respecto de su imparcialidad”. Ello por cuanto se ha de partir de la base que “también el juez lego conoce y observa su deber de no admitir influencia alguna de tales intromisiones y alcanzar un convencimiento exclusivamente sobre la base del juicio oral”. Con mayor razón resulta válido lo anterior para fiscales y jueces profesionales, en cuanto estos cuentan con la posibilidad de exponer en sus alegatos y en la sentencia definitiva su punto de vista distinto de aquel de la opinión pública detalladamente y apoyados por los medios de prueba.
Es por ello que, a mi juicio, se debe renunciar por completo a una protección penal específica del proceso penal en contra de influencias de naturaleza psicológica sobre los intervinientes. Con ello solamente se crearía el peligro de una restricción indebida de la libertad de prensa mediante leyes y construcciones causales de naturaleza vaga.
Con independencia de lo anterior, debe tenerse en cuenta que resulta enteramente ilusorio pretender “mantener aséptica (la aplicación del Derecho), protegerla de toda contaminación de la vida diaria extrajurídica”.
Todo fiscal, todo juez llega necesariamente al punto en que debe tomar una decisión acompañado de un entendimiento previo de la cuestión, configurado por múltiples fuentes provenientes, tanto de la vida cotidiana como de la profesión, y un influjo esencial en la visión de mundo de quien en concreto se encuentra llamado a aplicar el Derecho, es la opinión pública constituida a través de los medios de comunicación. Sería ingenuo pensar que la influencia de los medios sobre la aplicación del Derecho se hace presente recién con el reporte periodístico sobre el proceso penal en particular.
3. Con el rechazo de una protección psicológica no se ha dicho nada aún sobre la necesidad de una garantía de la estructura normativa del proceso penal. ¿Necesita entonces el debido proceso un aseguramiento penal?.
Respecto de la recusación de un juez por falta de imparcialidad, no se pretende en el derecho procesal penal alemán dar respuesta a la pregunta de si el juez verdaderamente carece de independencia, sino que se quiere excluir una situación en la cual, debido a la posición y comportamiento externos del juez, no puede esperarse una decisión suficientemente imparcial del mismo. Por consiguiente, se pretende evitar también la apariencia de que un proceso podría verse influenciado por consideraciones ajenas a este y de que el proceso no es transparente en cuanto al resultado a alcanzar.
El ejemplo muestra que las normas referidas a la posición de un interviniente en el proceso sirven también –y por sobre todo– a la configuración institucional del proceso, el cual se constituye solamente mediante las acciones de los intervinientes individuales. Por cuanto la audiencia de juicio, que constituye el núcleo del proceso penal, es en nuestro entendimiento un suceso oral e inmediato, el posible amedrentamiento o parcialidad de un interviniente no es solamente su problema personal, sino también un problema del proceso en que participa, considerado como un todo.
a) ¿Qué significa el debido proceso?. Se trata primeramente del aseguramiento de un proceso justo, lo que a su vez significa, ante todo, lo siguiente: el lugar, en el cual se ha de juzgar acerca de la culpabilidad o la falta de ella, es solamente el tribunal. La fiscalía y los funcionarios policiales encargados de la labor investigativa deben poner los resultados de sus investigaciones a disposición del tribunal y los jueces han de valorar dichos resultados conforme a su competencia. Es exclusivamente la calidad de la prueba la que ha de determinar si un proceso tiene lugar o no, y si este tendrá por resultado una absolución, una condena o un sobreseimiento. La valoración de la prueba le corresponde únicamente a aquel órgano competente para tomar la decisión procesalmente relevante.
Más allá de lo anterior, pueden la fiscalía y los funcionarios policiales, en la medida en que la investigación no se vea afectada por ello, comunicar a la opinión pública hechos relativos a un delito. Asimismo, nada obra en contra de que la fiscalía se encuentra en principio autorizada para informar acerca de acciones procesales, como por ejemplo detenciones, registros policiales de un domicilio, incautaciones o la presentación de la acción penal ante el tribunal. Sin embargo, las hipótesis y valoraciones de los funcionarios encargados de la investigación sobre aspectos del suceso relevantes para la afirmación de culpabilidad no pertenecen al ámbito público. De ser transmitidas informaciones a los medios sobre el asunto mismo del proceso, forman dichas informaciones una imagen que permite extraer conclusiones acerca de la culpabilidad o inocencia de un determinado imputado, con lo cual se abandona el genuino foro donde ha de tener lugar el proceso y se afecta la resolución conforme al debido proceso del conflicto social. Le corresponde exclusivamente al tribunal ocuparse del quebrantamiento de la norma mediante un comportamiento que se aparta de esta en un proceso formalizado y a través de criterios que logren el mejor equilibrio posible entre los derechos de los intervinientes en el proceso, de la víctima, pero también respecto del interés público. Dicha competencia para la resolución formalizada de conflictos es una parte del monopolio estatal sobre el uso de la fuerza.
A la fiscalía solamente debe dejársele el espacio para proporcionar de un modo claro una visión opuesta a aquellos reportes de prensa que presenten de un modo deformado o falseen sus propias hipótesis investigativas y valoraciones probatorias. Con ello, sin embargo, no se afecta el debido proceso, sino que, por el contrario, se le favorece.
El marco del debido proceso se encuentra delimitado por los principios y reglas del derecho procesal. Para ello un ejemplo: Para el derecho procesal penal alemán tiene el principio de la inmediatez de la prueba un significado fundamental. Ello implica lo siguiente: en principio, no puede leerse en la audiencia de juicio la declaración preliminar de un testigo cuando es posible obtenerla en la audiencia directamente de éste. Ello por cuanto la impresión personal que el tribunal puede hacerse del declarante puede resultar fundamental para la valoración sobre la veracidad de su testimonio y para hacer un juicio acerca del carácter fidedigno de este. Luego, debe también prohibirse que los funcionarios encargados de la investigación o el tribunal pongan a disposición de la prensa dicha declaración. Lo mismo vale para informes investigativos policiales, documentos y el escrito mediante el cual se ejerce la acción penal.
Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal de Alemania, debe dejarse sin efecto una sentencia cuando en el proceso que le precedió un testigo ha prestado declaración antes de que se le haya dado la posibilidad al acusado de tomar posición acerca de las acusaciones que se formulan en su contra. Ello por cuanto el acusado debe poder presentar ante el tribunal –y por sobre todo ante los jueces legos- su versión de los hechos, antes de que la opinión del tribunal sea influenciada mediante la declaración de los testigos. Sin embargo, esta sensata y justa regulación se vería contrarrestada si los jueces legos pudieran leer de antemano en el periódico cómo son presentados los hechos en la declaración de un testigo.
1. contrariando una prohibición legal informare públicamente acerca de una audiencia judicial respecto de la cual se ha excluido la publicidad o sobre el contenido de un documento público referido al asunto en cuestión,
2. contrariando el deber de guardar silencio impuesto por el tribunal en virtud de la ley hiciere públicos sin autorización hechos que con ocasión de una audiencia reservada o mediante un documento público relativo al asunto en cuestión han llegado a su conocimiento, o
3. públicamente difundiere total o parcialmente el contenido literal de la querella del Ministerio Público o de otro documento oficial de un proceso penal, un proceso destinado a la imposición de una multa o disciplinario.