Antes de decidir si contraexamina o no el abogado litigante debe analizar si la declaración del testigo resulta ser desfavorable pero neutral y objetivo, desfavorable pero no verdadero, impreciso e incompleto, etc. Desde un análisis introspectivo debe tenerse en cuenta: si han surgido datos que son favorables a su parte, si el relato del testigo ha sido determinante para sustentar la hipótesis de la contraparte, si de que manera produce daño a su hipótesis, si el testigo ha dicho todo cuanto sabe y es relevante que el Tribunal lo sepa, si su declaración es objetivamente creíble, cual aspecto específico de su declaración está en grado de poner en discusión mediante el contraexamen, si que resultado especifico o ventaja puede producir el contraexamen, y si vale la pena correr el riesgo.
El abogado litigante debe establecer el si y el cómo efectuar el contraexamen. Desde luego que para desarrollar un contraexamen el litigante tuvo que haber preparado cuidadosamente el interrogatorio, mucho antes de entrar a la sala de audiencia.
Durante el contraexamen debe controlar dos aspectos: a) “El tiempo” lo que significa saber realizar una pregunta, cuando preguntar y sobre todo cual es el momento de no formular cierta pregunta y así también estar en grado de establecer cuando es conveniente una pausa; b) “El ritmo” manejar el ritmo en un contraexamen resulta relativamente fácil a condición de formular preguntas brevísimas que impliquen respuestas breves. Si el ritmo es interrumpido por la intervención de uno de los jueces o por objeciones, debe ser restablecido partiendo del punto exacto de la interferencia.
Para obtener un contraexamen eficaz el abogado litigante debe tener en cuenta que se trata de hacer notar las lagunas, los errores, las incongruencias y eventualmente la falsedad de lo narrado. Previamente deberá haber decidido a) si poner a conocimiento y llenar las lagunas, b) si evidenciar los errores y las incongruencias, c) Si hacer notar la falsedad de la declaración y del declarante. Evidentemente tuvo que haber analizado previamente todo el material que le servirá para elaborar las preguntas.
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Si el contraexamen tiende a recoger informaciones, y no a contradecir los datos surgidos del examen directo, es evidente que el resultado será perseguido por medio de preguntas organizadas siguiendo los criterios que caracterizan un examen directo, es decir, siguiendo un orden enderezado a dos finalidades: por un lado facilitar al Tribunal el seguimiento del interrogatorio, comprender la finalidad, percibir el dato y colocar en el contexto apropiado. Por otra parte, condicionar a los Miembros del Tribunal en relación a los mensajes de manera que fijen la atención sobre las informaciones recibidas, privilegiándolas sobre aquellas surgidas a través del examen directo.
Quien se prepara a contraexaminar debe dominar cualquier ansia o emoción. Si tiene previsto contraexaminar se recomienda que preste particular atención a la declaración del testigo propuesto por la parte contraria, es decir estar atento a cada pregunta realizada en el examen directo y cada respuesta, observando: a) que no se formulen preguntas sugestivas, b) que atienda si quien está interrogando interrumpe la declaración del testigo, lo cual sería un síntoma de temor que el testigo brinde información que pudiera ocasionar daño a su teoría del caso y c) si la lógica indica que ha dejado de realizar una pregunta que resultaría obvia hacerla.
El contraexamen puede ser realizado para “integrar”, para “obtener concesiones” o para “refutar la declaración o una hipótesis hasta destruirlo”. Cada uno de estos objetivos tiene un modo diferente de afrontar y desarrollarlo. En ese sentido es razonable considerar que la información surgida del examen directo ha cumplido con su finalidad. Así, debe identificarse el aspecto del testimonio que resulta ser débil. Cuando haya preparado bien su caso, quien contraexamina debe tener en cuenta que las informaciones obtenidas durante el examen directo no son “todas” las informaciones; en efecto, la información que será buscada y obtenida, y luego utilizada para sostener la hipótesis de quien contraexamina, conseguirán una particular atención por el hecho de provenir no de un testigo que él ha propuesto sino de un testigo que tiene datos favorables a la parte adversa de quien lo propuso.
El contraexamen podrá por tanto tener como objetivo obtener ulteriores elementos sobre los hechos objeto del juicio, ya surgidos durante el examen directo, que favorezca a la parte que contraexamina pero también debe controlar la credibilidad del testigo y la fiabilidad de su relato.
Se puede también llevar a cabo lo que se denomina el “contraexamen dubitativo” el cual procura obtener, del contraexaminado, ciertas concesiones que lo obligarían a modificar, si bien parcialmente, su declaración en relación por ejemplo a ciertos indicios brindados durante el examen directo, que permitan una interpretación alternativa. El resultado positivo de un contraexamen, con el objetivo señalado, viene graduado en cuanto permita la posibilidad de tesis alternativa, al haber al menos provocado una duda razonable en cuanto a la exposición de la adversa.
El “contraexamen dubitativo” es también, evidentemente, un interrogatorio constructivo y por tanto se requiere un aporte del contraexaminado, lo que significa que el mismo no debe convertirse en una pelea contraexaminador – contraexaminado. Se sobreentiende que se recurrirá al contraexamen dubitativo en todos los casos que se pueda debilitar al testigo o su testimonio, a los efectos de inducir a los jueces a dudar de su fidelidad o fiabilidad.
Desde luego, el sueño de todo abogado litigante es el de poder contraexaminar en un caso difícil y lograr el objetivo de destruir la credibilidad del testimonio brindado en el examen directo; sin embargo el contraexamen destructivo depende de una muy cuidadosa preparación pero también de una serie de circunstancias concomitantes, muchas veces no programables que puede producirse en pleno desarrollo del contraexamen.
La demolición parcial de la credibilidad del testigo se puede lograr indicando la insuficiencia de la capacidad sensorial o intelectual del mismo, atendiendo también la singularidad de los hechos. La destrucción parcial del resultado del examen directo puede también lograrse debilitando los elementos de prueba y su eficacia probatoria.
Entonces, la limitación de la eficacia de la prueba surgida por medio del examen directo puede realizarse atacando la capacidad sensorial y la capacidad intelectual del testigo. La desacreditación de la capacidad sensorial del testigo contraexaminado se realiza poniendo en discusión la aptitud del mismo de obtener la información, de captar los hechos ocurridos, en el sentido de la capacidad física de percepción visiva o auditiva; si bien los sentidos del olfato y del tacto no son menos importantes, solamente entran en juego muy raramente. Debe tenerse también en cuenta la concreta posibilidad de percepción que pudo haber tenido el testigo en relación a especificas condiciones de tiempo (duración de la observación), lugar (luminosidad, posición en la que se encontraba el testigo respecto al evento y a otros sujetos), la emoción producida por el evento (agitación, miedo, etc.), atención (interés por lo ocurrido) o desatención (por estar empeñado en otra actividad).
La desacreditación de la capacitad intelectiva del contraexaminado se realiza llevando a cabo un ataque a su incapacidad de recordar atendiendo la fragilidad de la memoria y el tiempo transcurrido desde la ocurrencia del hecho; a la evidente incapacidad de relatar correctamente los hechos; de no poder brindar detalles sobre los mismos; de no poder contextualizar su relato en el sentido de ubicarse en el tiempo y en el espacio describiendo el lugar o personas, etc. La valoración de la limitación de las mencionadas capacidades ofrece la oportunidad para generar la conclusión que el sujeto está en un error, inclusive de la probabilidad que haya deliberadamente manifestado falsedades. Por decirlo de alguna manera, existen sujetos con limitada capacidad que son honestos y están los otros que son deshonestos.
En cuanto a la desacreditación del testigo por medio de un ataque a su conducta, su carácter y su intención resulta ser una tarea muy ardua. De hecho para ello se entiende que deba atacarse sea la esfera pública del contraexaminado (su fama, su autoridad, su prestigio, la posición que le brinda la familia, amigos, etc.) y también la esfera íntima (su autoestima, su sentido de superioridad, los complejos que lo condicionan, etc.) a los efectos de ocasionar graves daños a su credibilidad. Se trata, entonces, de hacer notar que el testigo tiene prejuicios en relación a una parte y que lo han condicionado al momento de relatar los hechos, inclusive lo han inducido a acomodar su narración a la simpatía o antipatía que pudiera sentir, o también a la hostilidad hacia alguna de las partes; que en su declaración interfieran intereses a favor o en contra de alguna de las partes del proceso o que el testigo miente por cualquier otra razón.
Atendiendo que el testigo muy probablemente se opondrá al esfuerzo del contraexaminador a conseguir un resultado favorable a su teoría del caso, es recomendable no realizar preguntas sobre la credibilidad del testigo si no se tiene la certeza de poder desacreditarlo como, por ejemplo, atacando la fragilidad de su memoria, declaración de otros testigos, prueba material, pericias, etc. Es decir de materiales cuyo tenor sea incompatible con la declaración del testigo en el examen directo o que sirva a evidenciar errores en su declaración.
Será recomendable contraexaminar cuando, por ejemplo, se verifique que el testigo haya cometido un error relevante en relación a hechos, circunstancias o indicios o en relación a tiempos y lugares, que haya faltado a la verdad o haya mentido.
Concluyendo, podemos afirmar que el contraexamen es el medio idóneo para garantizar la vigencia del principio de contradicción, ya que nos brinda la oportunidad de refutar el material probatorio de la parte contraria e incluso obtener algún testimonio que nos sirva para la construcción de nuestra teoría del caso. Si una vez culminado el contraexamen, la credibilidad del testigo o su testimonio queda intacta es porque el abogado jamás debió haber contraexaminado.