Ante ello, la conducta penalmente relevante se ejemplifica ante la causación del perjuicio patrimonial ajeno, abusando de las atribuciones, como también, se conecta bajo la incidencia jurídica en caso de que se infrinja algún deber de salvaguarda. Por ende, hemos de exponer ciertos casos que han trascendido dentro del sistema comparado, en razón a la envergadura y/o complejidad, tal como ocurrió con Argentia Trust, que, sustanció un debate respecto al poder en la gestión del patrimonio societario.
Dicho lo anterior, resulta necesario precisar el supuesto fáctico relativo al denominado caso Argentia Trust, vinculado al Banco Español de Crédito “Banesto” y a la actuación de su entonces presidente, Mario Conde. Tal cuestión se originó en el año 1990, cuando se ordenó el pago de 600 millones de pesetas, con fondos provenientes de la sociedad instrumental Banesto Industrial Investment a favor de la sociedad Argentia Trust.
Entonces, dicho desembolso habría sido justificado como contraprestación por supuestos trabajos de carácter jurídico, financiero y de marketing; no obstante, la operación presentaba elementos que permitían cuestionar su legitimidad desde la perspectiva de los deberes de administración patrimonial.
Por tanto, la sentencia destacó que no constaba que Banesto hubiera realizado encargo, contrato o encomienda alguna a Argentia Trust, y tampoco se comprobó que el pago hubiera sido aprobado por la Comisión Ejecutiva de la entidad financiera, por lo que, el desplazamiento patrimonial quedó privado de una causa societaria legítima.
Es así que, ciertas legislaciones advierten la tipificación de la “administración desleal e indebida”. Lo relevante es que, la doctrina igualmente viene sosteniendo que la administración desleal se contiene en los hechos punibles societarios, tal como se ha sentado en el famoso caso “Filesa” en España.
Entretanto, estos casos enunciados también sirven para ponderar y discurrir sobre los caracteres entre el injusto de apropiación y administración desleal, pues bien, conforme a una primera teoría de la temporalidad, tenemos que se aplica una distinción en el resultado; es decir, se grafican las apropiaciones temporales o actos de disposición perjudiciales sin apropiación definitiva; y la apropiación indebida para daño intensificado.
Por otro lado, tenemos la fundamentación de la teoría de los excesos, que reconoce una distinción en el comportamiento típico, lo que implica el debate sobre los actos dentro de las funciones, pero abusivos; excesos extensivos y/o por actuación fuera de atribuciones.
Mientras que se potencia un análisis de política criminal, equiparando penas de la administración desleal y apropiación indebida.
En cuanto al injusto de apropiación indebida, busca proteger la propiedad, por lo que se puede estar ante un supuesto en el que un agente tiene legítimamente el bien, pero, posteriormente, pretende incorporarlo a su patrimonio.
Así, se perciben tres actos, desplegándose una primera determinación en manos del futuro autor de un bien mueble o dinero, recibido o confiado; a diferencia del administrador desleal, el autor de apropiación indebida casi no tiene margen de maniobra, pues no ordena ni dispone del patrimonio ajeno.
En segundo punto, respecto al acto de disposición, se encuentra conectado al uso dominical incompatible con la obligación asumida, y bajo tercer parámetro se advierte lo relativo al elemento subjetivo, pues se exige un dolo, ante conocimiento del riesgo jurídicamente desaprobado. Es por tanto que, al referenciar los hechos sucedidos en una empresa, podemos dimensionar estos parámetros didácticos, en los que los administradores con poder de decisión pueden llegar a ejecutar una administración desleal.
Asimismo, persiste el debate desde el ciclo doctrinal, es lo concerniente a la apropiación de dinero, pues se ha dicho que (como bien jurídico) se aproxima al derecho de crédito, y se concreta con la hipótesis de que solo hay apropiación indebida cuando quien recibe el dinero tiene capacidad de acción muy limitada y debe emplearlo concretamente.
Finalmente, se puede citar el famoso caso “Tarjetas Black”, que trascendió por su dinámica, pues bien, una Caja en Madrid entregó tarjetas VISA a consejeros y a miembros de control, para disponer contra la entidad sin justificar gastos; conforme a ello, la sentencia había resuelto que el uso fue para gastos personales, refiriéndose a una situación de apropiación indebida, que se puede dar cuando las tarjetas son utilizadas por agentes no administradores, porque la entidad confió los fondos con destino limitado, como ser gastos de representación. En cambio, comete administración desleal el administrador que autoriza, tolera o permite su uso contrario a estatutos y/o legislación.
Tolera o permite
Comete una administración desleal el administrador que autoriza, tolera o permite su uso contrario a los estatutos y/o legislación.
Perjuicio patrimonial
La conducta penalmente relevante se ejemplifica ante la causación del perjuicio patrimonial ajeno, abusando de las atribuciones.
(*) Docente Investigador de la Carrera de Derecho de la Universidad Americana. Doctor en Derecho Universidad Nacional de Rosario - Argentina (UNR). Doctor en Ciencias Jurídicas UNA. Posdoctor en Ciencias (PD Cs.) - Mención Investigación Científica. Magíster en Ciencias Penales. X: @MatiasGarceteP