I. El Origen: Una nota que no entró en vigor
En algún momento de 2005, en los despachos de los cancilleres de Paraguay y Brasil se firmó un documento de pocas páginas que alteró la economía de la mayor central hidroeléctrica regional, llamada Itaipú (IB). No fue un tratado internacional. No pasó por el Congreso. No tuvo ratificación alguna y se llamó Nota Reversal (NR del 31.03.2005).
Los cancilleres pueden firmar notas reversales, esa es su función diplomática. Pero no pueden hacerlas entrar en vigencia per se, ya que alteran la letra y espíritu de un tratado internacional, sin la debida aprobación del Congreso.
La Constitución Nacional es clara: el artículo 146 establece que “los tratados internacionales no podrán ser... modificados... sin la aprobación del Congreso”. La firma de los cancilleres fue solo el primer paso de un procedimiento a priori incompleto.
Así es que la NR citada quedó en un limbo jurídico, avalado por la política y jurisprudencia nacional, que presuponen, como cuentan con mayoría, pueden derogar hasta la Ley de la Gravedad y/o esperar in totum su prescripción. Fue una mera promesa diplomática, pero no una ley. No debió tener efecto alguno, pero tuvo, inclusive hasta la fecha. Esto, porque los “binacionales”, con su (in)acción cómplice, la hicieron entrar en vigencia de hecho, pero no de derecho.
Un exdirector jurídico de IB, sostenía en 2016 que la NR del 2005 “no constituye un acuerdo internacional propiamente dicho”, porque carece de fecha de entrada en vigencia y de la expresión de cumplimiento de requisitos de derecho interno —elementos formales del Art. 24 de la Convención de Viena—. Por ello, argumentó que su valor es “declarativo y confirmatorio” de la intención de las partes, sin crear, modificar ni extinguir derechos, y que no requería ratificación parlamentaria. (Fuente: La Nación, 14 de septiembre de 2016)
Pero si la NR citada es meramente declarativa, entonces tampoco podía servir de base legal para incorporar mayores gastos a la tarifa binacional. Ergo una NR sin vigor legal, no puede (jamás) autorizar erogaciones extras, no previstas explícitamente en el Tratado.
II. ¿Quiénes hicieron la norma inexistente?: directores, consejeros y el presidente
La NR citada “aprobó” los llamados Gastos Socioambientales: programas de responsabilidad social, proyectos comunitarios, obras de infraestructura local que nada tenían que ver con el fin del tratado binacional. Pero tenía un problema fatal: modificaba sustancialmente el tratado y sin el tratamiento -sine qua non- constitucional requerido
El Tratado de IB, firmado en 1973 y aprobado por la Ley Nº 389/1973, establecía con rigor matemático, los únicos ocho (8) ítems que podían componer el costo del servicio de electricidad: Retornos sobre capital (12% anual), cargas financieras, amortización de préstamos, regalías (US$ 650 por GWh), resarcimientos por supervisión (US$ 50 por GWh a cada país), gastos de explotación, saldo de la cuenta de explotación, y remuneración por cesión de energía. No incluía ex profeso otros gastos extras, ya que la producción de EE barata es un medio (transversal económico) y no un fin gubernamental/electoralista.
Según el artículo 9 del Anexo A del Tratado, compete al Consejo de Administración -CDA —integrado por los doce consejeros y los dos directores generales, estos últimos con voz, pero sin voto, conforme al artículo 8— “cumplir y hacer cumplir el Tratado y sus Anexos“, así como aprobar las propuestas de presupuesto elaboradas por la dirección ejecutiva. Sin embargo, mientras los directores ejecutivos preparaban los presupuestos y desembolsaban fondos extras para gastos inexistentes —que no figuraban entre los ocho ítems citados del costo del servicio establecidos en el Anexo C—, el CDA los aprobaba sistemáticamente. Ambos órganos, lejos de hacer cumplir la carta orgánica que les ordenaba respetar taxativamente la estructura financiera del Tratado, aplicaron conjuntamente, motu proprio, la NR citada, alterando todos los anexos y finalidad del tratado. Por ejemplo, priorizaron los Gastos “$ociales” en desmedro de las obras (inconclusas), específicamente indicadas en el tratado, llámense Esclusa de Navegación, clave para un país mediterráneo como el nuestro, si es que pretendemos que siga siendo soberano e independiente, tal como lo fue en la era de Francia.
En Paraguay, toda esta cadena de mando sale de la lapicera del propio Presidente de la República, con cierto y premeditado propósito:
El Presidente de la República nombra al canciller y nombra a los consejeros que aprueban dichos gastos irregulares. También nombra al presidente de la ANDE que debía fiscalizarlos. Propone al director ejecutivo que los ejecuta (con aprobación del Congreso), ergo la cadena de responsabilidades sube hasta la cima del poder ejecutivo.
“Lo correcto es correcto, aunque nadie lo haga; lo incorrecto es incorrecto, incluso si todos lo hacen”, San Agustín de Hipona:
III. El Robo: cuando la tarifa debió caer, pero los presidentes, se hicieron los ñembotavy
Durante décadas, los gastos sociales —cientos de millones de US$ anuales— absorbieron los excedentes con los que debieron amortizar (prematuramente) la deuda. La energía de IB llegó a costar más que la de otras fuentes renovables (el doble de la que generaba las Tres Gargantas - China). Los consumidores pagaron el (sobre)precio de esta operación fraudulenta en sus respectivas facturas. Felicitar a un político por hacer obras y donaciones con dinero público, es como aplaudir a un cajero automático porque te da tu propio dinero
En 2023, tras largos 50 años de operación, IB, finalmente, honró su deuda de construcción (jamás auditada). Era el momento oportuno, tan largamente esperado para atender las necesidades básicas e insatisfechas del bono demográfico. Sin la carga de la amortización de préstamos, la tarifa debía disminuir drásticamente. Los consumidores finales de Paraguay y Brasil finalmente verían reflejado en sus facturas el fin del eterno sobreendeudamiento y, por ende, la sobrefacturación tarifaria, para empezar a disfrutar de los beneficios conexos.
Pero eso no ocurrió. En su lugar, los presidentes de nuestro país y del Brasil llegaron a un “histórico acuerdo apu’a”. de hecho, aumentarlos y mantenerlos con los llamados gastos sociales. El mecanismo de desvío (ingeniería financiera) que había mantenido la deuda activa por décadas no desapareció.
Simplemente fue consolidada, perfeccionada y ampliada por decisión de los máximos mandatarios de ambos países. No fue inercia, ni omisión, fue decisión política deliberada al ser eliminada la deuda, y se creó una nueva (excusa) justificación: con la que los gastos sociales financiarían “las nuevas fuentes de generación”, entre otros detalles discrecionales
Pero esta justificación choca con el mismo tratado: el artículo 2 limita el objeto de IB al aprovechamiento hidroeléctrico del río Paraná y el artículo 4 limita su capacidad jurídica a “estudiar, proyectar, dirigir y ejecutar las obras que tiene como objetivo, colocarlas en funcionamiento y explotarlas”. Inclusive ni se concluyeron las obras explicitas citadas por el tratado (Esclusa de navegación), para financiar otras fuentes de generación —eólicas, solares u otras—. Cambió la etiqueta; pero el problema jurídico es el mismo.
IV. La trampa de los espejos: cuando el fiscalizador es el mismo que aprueba, y a ambos los nombra el presidente
El Tratado de Itaipú diseñó un sistema de controles cruzados. la ANDE fiscalizaría la entidad binacional en representación del Paraguay. Pero en Paraguay ocurrió lo que el Tratado no previó: el presidente de ANDE era y sigue siendo, simultáneamente, consejero y asalariado binacional, nombrados por el mismo Presidente de la República, para hacer cumplir la Política Energética país como brazo ejecutor.
O sea, la misma persona que aprueba los balances en el CDA, también los examinaba luego como fiscalizador - ANDE. Es la autofiscalización llevada al absurdo, coordinada ex profeso desde el mismo centro de poder.
Cada canciller paraguayo tuvo su representante en el Consejo de Administración. Ninguno objetó ilegalidad alguna. Pero la responsabilidad de aplicar la norma inexistente recayó en directores y consejeros.
El resultado era estructuralmente inevitable: no se necesitaba una orden explícita para no objetar. Bastaba con que todos los actores claves dependieran del mismo punto de decisión y/o su salario, para que la objeción fuera políticamente inviable. Por ello, siempre los votos en el CDA fueron por mayoría indivisa.
Si el director paraguayo objetaba los gastos, objetaba la política del presidente que lo había nombrado. Si los consejeros objetaban, contradecían al único que podía removerlos. Si el presidente de ANDE fiscalizaba críticamente, ponía en riesgo su propio cargo.
La cadena de silencio, unido al salario binacional, no requería de corrupción individual: era el resultado lógico de una arquitectura (asociación) institucional ilógica, donde la independencia era casi imposible.
Al respecto, recuerdo que Ernst Bergen, fue el único director general paraguayo que devolvió íntegramente los salarios que percibió, quizás por ello fue renunciado.
En 2023, cuando la deuda se pagó íntegramente, ese mismo punto de decisión (política) no ordenó que la tarifa bajara, sino por el contrario: acordó con su par brasileño mantener el mencionado mecanismo perverso, pero ahora con nuevas justificaciones sociales, tras cinco décadas de vigencia del tratado.
V. La Contraloría General de la República (CGR): el control que confirmó la ilegalidad, pero no la denunció donde correspondía.
La IB ha intentado argumentar que su carácter “binacional” le otorga seudoinmunidad frente a los controles nacionales. Sin embargo, el Tratado la define como entidad binacional, no supranacional
La distinción es crucial: las organizaciones supranacionales (como la Unión Europea) ceden soberanía a una entidad superior; IB, en cambio, es una simple coordinación entre Estados, que mantienen intacta su soberanía.
El Artículo XXI del Tratado de Itaipú establece explícitamente que los consejeros y directores “serán investigados y juzgados de conformidad con lo dispuesto en las leyes nacionales respectivas”.
Si la IB fuera supranacional, sus funcionarios tendrían inmunidad jurídica nacional; pero el tratado establece lo contrario. Esto confirma que los Estados controlan la entidad, no al revés. por tanto, todos los actos de sus consejeros y directores están sujetos a la Constitución Nacional y a la jurisdicción de la CGR.
La CGR no fue omisa. En 2009 estableció: “Esta auditoría se ratifica en la falta de legitimidad en dicho acuerdo internacional, incumpliendo lo establecido en la CONSTITUCIÓN NACIONAL... el artículo 137 DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN, establece claramente que: ‘La ley suprema de la República es la Constitución’”.
La CGR concluyó que la NR en cuestión carecía de legitimidad. Pero la CGR no cumplió con su deber constitucional de denunciar ante todos los estamentos posibles.
El artículo 283, inciso 7, de la Constitución Nacional es claro: la CGR debe “la denuncia a la justicia ordinaria y al Poder Ejecutivo de todo delito... siendo solidariamente responsable, por omisión o desviación”.
En el ordenamiento paraguayo, la Fiscalía no es la Justicia Ordinaria. Es un simple auxiliar de la justicia, por ende la CGR también debió denunciar el caso judicialmente y no solo informar al Ejecutivo.
El informe de la CGR quedó así cajoneado en los archivos. El Presidente de la República, informado de la ilegalidad en el 2009, no ordenó acción alguna, se continuó y se perfeccionó el statu quo. En 2023, ese punto de decisión e inflexión, no solo no detuvo dichos gastos, sino acordó que continuaran y aumentaran.
VI Los perjuicios Concretos
La aplicación de los gastos sociales produjo daños que son medibles:
1. Pago de intereses innecesarios al desviar los excedentes que debieron amortizar la deuda. Los gastos sociales impidieron el pago anticipado de la deuda de construcción. la IB mantuvo activa una deuda que debió honrarse años antes, pagando intereses que no debieron generarse.
Recordemos que el Informe de Jeffrey Sachs había revelado que Paraguay canceló en el 2008 su deuda por los créditos que había tomado para la construcción de la hidroeléctrica y por tanto no debió seguir pagando al Brasil, es más, hasta podría reclamar la devolución de US$ 5.300 millones, a la fecha de dicho informe, pero fue ignorado y cajoneado.
Ergo la Soberanía jamás importó.
2. Pérdida de ingresos por energía cedida. Paraguay cede anualmente al Brasil la energía que no consume. El valor de esa cesión está calculado en el costo del servicio. Al mantener artificialmente elevado ese costo —incluyendo gastos no previstos en el Tratado— Paraguay dejó de recibir millones de dólares por energía que cedió y nunca vendió.
La tarifa inflada redujo los ingresos netos del país por su propia energía. Paraguay al 2023, solo había utilizado alrededor del 10% de la producción histórica de IB, ergo cedió el 90% restante al socio condómino.
3. Mantenimiento de la tarifa después del pago de la deuda. En 2023, con la deuda honrada, la tarifa debió disminuir, pero aumentó. Los consumidores siguen pagando hasta hoy —y lo sequirán haciendo en el futuro— una tarifa calculada sobre una estructura de costos ilegales e ilegítimos.
Conclusión: ¿Por qué son ilegales?
La ilegalidad de los gastos sociales opera en múltiples niveles:
1. Inconstitucionalidad del origen.
2. Violación del Tratado.
3. Incumplimiento de deberes funcionarios.
4. La decisión presidencial de 2023 (o antes) debió ser como lo establece taxativamente el propio tratado: Cuando la deuda se pagó y la tarifa debió bajar automáticamente.
5. Nuevas justificaciones, amparadas jurídicamente como “Ga$tos $ociales”, solo justificaron el desvío
6. Sobre la Responsabilidad.
El artículo XXI del Tratado establece que “la responsabilidad civil y/o penal de los consejeros, directores ... por actos lesivos a los intereses de esta, será investigada y juzgada de conformidad con lo dispuesto en las leyes nacionales respectivas”.
A criterio de este análisis, los hechos narrados podrían constituir figuras del ordenamiento jurídico paraguayo. por ejemplo:
- Lesión de confianza (art. 192 del Código Penal), por la omisión del deber de “cumplir y hacer cumplir” el Tratado. Es mi opinión, responsable como ciudadano paraguayo, pero ignoro lo que dirá nuestra jurisprudencia.
El papel de un canciller
Los cancilleres pueden firmar notas reversales, esa es su función diplomática, pero no pueden hacerlas entrar en vigencia per se...
No autoriza erogaciones
Una Nota Reversal sin vigor legal no puede (jamás) autorizar erogaciones extras, no previstas explícitamente en el Tratado.
Gastos sociales y no...
Priorizaron Gastos $ociales por sobre las obras (inconclusas), específicamente indicadas en el tratado, llámese esclusa de navegación.
¿Felicitar a un político?
Felicitar a un político porque hace obras y dona dinero público es como aplaudir a un cajero automático porque te da tu propio dinero.
CGR eludió su deber
La CGR concluyó que la NR carecía de legitimidad. Pero no cumplió con su deber constitucional: denunciarlo ante todos los estamentos posibles.
Obligó a pagar más
Sobre los perjuicios, el instrumento obligó a pagar intereses innecesarios al desviar excedentes que hubieran permitido amortizar la deuda.
(*) En memoria de mi padre, el Ing. José Luis Enciso Velloso y de mi abuelo el Dr. Guillermo Enciso Velloso (expresidente de la ANDE 1949). (Colaboración del Ing. Axel Benítez Ayala).